Espromissione

L’espromissione è un atto, con il quale un terzo, espromittente, di sua iniziativa si assume l’obbligazione del debitore originario, espromesso, nei confronti del creditore, espromissario. Si distingue, pertanto, dalla delegazione, perché il terzo agisce senza alcuna delegazione del debitore, appunto. Si presume, quindi, che l’espromittente agisca di sua spontanea volontà, ma la dottrina ritiene che possa esservi una sollecitazione del debitore originario, senza che essa venga manifestata all’esterno.

L’espromissione diventa così un contratto tra terzo e creditore, anche se è ormai maggioritaria la tesi, per cui non sarebbe a favore di un terzo. Esistono tre tipologie contrattuali: cumulativa, privativa e novativa. La prima implica che il terzo diviene obbligato in solido con il debitore espromesso, nel secondo caso, l’espromittente sostituisce in toto l’espromesso, ereditandone l’intero contratto, infine, nel terzo caso, il terzo diviene unico debitore, ma il vecchio rapporto debitorio si estingue, dandone origine a uno nuovo.

L’art.1272 del Codice Civile stabilisce che il terzo non può opporre al creditore le eccezioni derivanti dal suo rapporto con il debitore originario. Di queste fanno parte le eccezioni personali, che poteva opporre verso il creditore solo il debitore originario, le eccezioni che poteva opporre il debitore originario, ma per fatti successivi alla espromissione, l’eccezione di compensazione, che avrebbe potuto opporre il debitore originario al debitore. Inoltre, se l’espromissione è di tipo novativa, l’espromittente potrà opporre al creditore solo le eccezioni relative ai suoi rapporti con lui.

Ma andiamo a vedere nel dettaglio cosa recita esattamente l’art.1272 c.c., che norma l’istituto dell’espromissione: “Il terzo che senza delegazione del debitore, ne assume verso il creditore il debito, è obbligato in solido col debitore originario, se il creditore non dichiara espressamente di liberare quest’ultimo. Se non si è convenuto diversamente, il terzo non può opporre al creditore le eccezioni relative ai suoi rapporti col debitore originario. Può opporgli invece le eccezioni che al creditore avrebbe potuto opporre il debitore originario, se non sono personali a questo e non derivano da fatti successivi all’espromissione. Non può opporgli la compensazione che avrebbe potuto opporre il debitore originario, quantunque si sia verificata prima dell’espromissione”.

La conseguenza è che la spontaneità dell’azione rende l’espromissione un atto bilaterale, mancando la delega, mentre la delegazione è da considerarsi con struttura trilaterale. Con l’espromissione, poi, il terzo assume un obbligo verso il debitore originario, per cui è un istituto diverso dall’adempimento del terzo con funzione solutoria.

In altre parole, con l’espromissione il terzo diventa coobbligato verso il creditore, insieme al debitore originario, il quale non viene liberato dall’obbligazione. Questo, a tutela del creditore, che non può essere pregiudicato dalla sostituzione della figura del debitore.

L’espromittente assume verso il creditore l’obbligazione pattuita con il debitore originario, per cui ne consegue che le due figure faranno necessariamente riferimento al rapporto intercorrente fino a quel momento tra creditore e debitore originario. La conseguenza di tale discorso è che l’espromittente non può opporre al creditore le eccezioni personale del debitore originario, quelle successive alla nascita dell’espromissione e la compensazione, dato che il debitore originario è stato espromesso.

Non è possibile, salvo patto contrario, fare valere le vicende intercorrenti tra espromittente e debitore originario, il cosiddetto rapporto di provvista. Per questo, l’espromissione si dice parzialmente titolata, nel senso che è causale con riferimento al rapporto di valuta e astratta con riferimento a quello di provvista. Le parti, però, hanno la possibilità di rendere l’espromissione del tutto causale.

Secondo la Cassazione, nel rapporto di espromissione non hanno rilevanza i rapporti interni tra espromittente e debitore originario e le ragioni che abbiano determinato l’intervento del primo. La causa del negozio giuridico è data dall’assunzione del debito altrui tramite un’attività del tutto svincolata dai rapporti eventualmente esistenti tra espromittente e debitore originario, anche se non è richiesta l’assoluta estraneità del primo verso il secondo.

Il presupposto necessario per la sussistenza di un’espromissione è, invece, l’esistenza di una precedente obbligazione, senza la quale l’istituto decade per assenza di causa.

Come abbiamo detto, l’espromissione ha carattere cumulativo, quando l’obbligazione del terzo si affianchi a quella del debitore espromesso. Tuttavia, essa può avere anche un carattere novativo o liberatorio, nel senso che libera il debitore originario e origina un’obbligazione nuova tra espromittente e creditore. In questi casi, la giurisprudenza non richiede che tale liberazione avvenga con una qualche formula sacramentale, ma che almeno si evinca dal contegno concludente.

Abbiamo visto come l’espromissione si differenzi dalla delegazione di pagamento, perché non vi è qui alcuna delega tra debitore espromesso ed espromittente. Si ha anche una distinzione dall’istituto dell’accollo, perché questi è basato su un accordo tra debitore originario e debitore subentrante o accollante, in quanto qui l’accordo intercorre tra debitore espromittente e creditore.

Una peculiarità, l’escussione del traente da parte della banca, presso la quale sia stata scontata una cambiale tratta, non ha efficacia liberatoria per il girante, che rimane coobbligato in solido nei confronti della banca girataria.

Sequestro Conservativo

In questa guida spieghiamo in cosa consiste il sequestro conservativo.

L’art 671 del codice di procedura civile e il 2905 del codice civile prevedono che il creditore possa chiedere il sequestro conservativo dei beni mobili e immobili del debitore, quando ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito. Di fatto, dal momento in cui esso viene eseguito, sulla cosa si ha un vincolo di natura giuridica, i cui effetti sono simili a quelli del pignoramento, ai quali articoli del codice civile si rimanda.

Lo scopo del sequestro conservativo è, quindi, di assicurare al creditore che i beni sequestrati possano in futuro essere eventualmente espropriati a suo beneficio per il caso di inadempienza del debitore. Secondo la Corte di Cassazione, il cosiddetto periculum in mora, consistente nel timore di perdere la garanzia del credito durante il tempo necessario ad ottenere il provvedimento di merito, può desumersi sia da elementi oggettivi, come può essere l’entità del patrimonio del debitore, sia dai comportamenti messi in atto dallo stesso, che facciano intendere di mirare a sottrarre al creditore la garanzia.

Esaminiamo adesso con maggiore attenzione l’art 671 c.p.c., che recita “Il giudice, su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo di beni mobili e immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limite in cui la legge ne permette il pignoramento”.

Si tratta, quindi, di uno strumento immediato e provvisorio di tutela del credito, che si realizza con la sottrazione dei beni mobili e immobili alla libera disponibilità del debitore e la successiva esecuzione forzata, nel caso in cui venga accertato nel merito il diritto riconosciuto in via cautelare. La finalità della misura è duplice, mirando da un lato a rendere inefficaci nei confronti del creditore gli atti di disposizione dei beni sequestrati, dall’altro a garantire che il credito possa essere aggredito, in attesa del giudizio di merito.

Il sequestro conservativo può essere richiesto, quando il credito è esistente nel momento della richiesta della misura cautelare, quando sussiste il fumus boni iuris, ovvero la presumibile esistenza del diritto di credito e quando vi è il periculum in mora, che come sopra esposto, consiste in elementi oggettivi o soggettivi.

Il sequestro conservativo viene anche definito pignoramento anticipato, perché di fatto anticipa gli effetti di un atto di pignoramento, ai limiti del quale viene sottoposto. Inoltre, nel caso di conferma con il giudizio di merito, il pignoramento diviene definitivo.

Dunque, la ragione della norma consiste nell’intento di tutelare il diritto di credito del ricorrente, che nelle more del giudizio potrebbe essere vanificato con atti di disposizione dei beni da parte del debitore. Viene conservata l’integrità patrimoniale di quest’ultimo, perché è sul patrimonio del debitore che deve essere esercitata la garanzia del credito, nei limiti del valore di questi.

Nel caso in cui il giudizio sulla richiesta di sequestro conservativo sia separato da quello di merito è necessario per la convalida che il giudice dia sommaria ragione al ricorrente, in merito all’esistenza del diritto di credito. Quanto al periculum in mora, la Cassazione ha stabilito che il giudice possa motivare la convalida del sequestro, facendo riferimento alternativamente agli elementi soggettivi e a quelli oggettivi, senza che sia necessario che essi ricorrano contemporaneamente.

Tra gli elementi soggettivi, vi sono anche i precedenti comportamenti negoziali del debitore, mentre tra quelli oggettivi rientrano gli atti di disposizione del patrimonio, tali da mettere a rischio la garanzia di credito del ricorrente. Questi ultimi mirano al depauperamento del patrimonio, destando il sospetto che il creditore non abbia modo di soddisfarsi.

Tra gli elementi oggettivi che legittimano la richiesta del creditore di un sequestro conservativo del patrimonio del debitore, non è sufficiente che quest’ultimo si rifiuti di adempiere all’obbligazione, essendo altresì necessario valutare, tra le altre cose, anche la consistenza del credito rispetto agli elementi valutativi appresi. Il rifiuto di adempiere a un’obbligazione, infatti, potrebbe in sé essere frutto di una convinzione, pur infondata, del debitore di non avere un simile dovere, senza che per ciò stesso esso punti al depauperamento del suo patrimonio, al fine di sottrarre al creditore il diritto vantato.

Quanto al pericolo che il patrimonio venga depauperato, sottraendo al creditore la garanzia, non è necessario che esso sia attuale, essendo importante che la garanzia venga conservata fino al momento del soddisfacimento del credito, anche in modo coattivo.

La Cassazione ha sentenziato nel 1998 che ai fini della convalida della richiesta del sequestro conservativo non può considerarsi rilevante la situazione patrimoniale del debitore all’atto della contrazione dell’obbligazione con il creditore. In buona sostanza, se questo si accorge solo successivamente alla stipula del contratto, che il debitore disponesse al momento della firma un patrimonio insufficiente a garantire il suo diritto di credito, non potrà pretendere che sia disposto il sequestro dei suoi beni, essendo necessario, invece, che il timore sorga in relazione ad elementi soggettivi o oggettivi emersi successivamente alla contrazione dell’obbligazione.

Quanto all’oggetto del sequestro conservativo, la Cassazione ha sentenziato nel 2000 che la mancata individuazione dettagliata dei beni oggetto di un sequestro giudiziario di azienda non ne pregiudica l’efficacia, a differenza del sequestro conservativo, che implica un’indicazione puntuale dei beni, in modo che sia conoscibile il patrimonio sottoposto a tutela della garanzia del credito.

Le quote di partecipazione di una società di persone, che possano essere trasferite dal cedente al cessionario, come stabilito dall’atto costitutivo, salvo l’eventuale diritto di prelazione in favore degli altri soci, possono essere oggetto di sequestro conservativo, in favore dei creditori particolari del socio, anche prima dello scioglimento della società.

Risulta essere ammissibile il sequestro conservativo delle quote detenute dal debitore in una società in accomandita semplice, che per statuto siano liberamente trasferibili, da parte del creditore particolare del socio, finalizzato alla successiva esecuzione forzata.

Essendo le quote di partecipazione in società di persone un bene immateriale equiparato ai beni mobili non registrati, l’esecuzione del sequestro avviene in forma di pignoramento presso terzi, ai quali viene notificata l’intimazione a non disporre delle quote stesse nei confronti del debitore o di altri soggetti. Di fatto, i terzi si trasformano in custode del bene sequestrato.

Non è ammissibile, invece, il sequestro conservativo dell’universalità dei beni aziendali, mentre l’individuazione di singoli beni aziendali da sottoporre a sequestro, qualora fosse contrastata dalla resistente, viola le regole del contraddittorio, quando quest’ultima non sia stata in grado di provare l’impignorabilità dei beni oggetto della richiesta di sequestro.

Il bene immobile, oggetto di preliminare di vendita, non può essere sottoposto a sequestro conservativo a carico dell’acquirente promittente, in quanto al suo riguardo si configura solo il credito alla prestazione di un fare infungibile, non suscettibile di esecuzione forzata.

Il sequestro dei beni del coniuge allontanatosi dalla residenza familiare ha natura sanzionatoria e coercitiva e mira ad assicurare l’adempimento degli obblighi di contribuzione ai bisogni familiari. Pertanto, non è invocabile a tale scopo il sequestro conservativo per obbligare il coniuge al mantenimento.

Non è ammesso ricorso contro il provvedimento negativo sull’istanza di riduzione del sequestro conservativo, essendo il provvedimento attinente al momento dell’attuazione e non a quello dell’esercizio della tutela cautelare.

La valutazione delle condizioni per la riduzione del sequestro conservativo è rimessa al solo giudice e può puntare anche alla concentrazione della misura cautelare sui beni di solo un debitore in solido, in modo da sgravare gli altri. In questi casi, il proprietario del bene sequestrato non può lamentare un aggravio del provvedimento originario, in quanto la sua incidenza non è aumentata rispetto al primo giudizio.

Sequestro Preventivo

Il sequestro preventivo è una misura prevista dal codice di procedura penale, all’art.321. Viene richiesto dal Pubblico Ministero e deve essere convalidato con decreto motivato dal Giudice per le Indagini Preliminari, GIP, quando la libera disponibilità di una cosa possa protrarre o aggravare le conseguenze di un reato, quando possa consentire la commissione di un nuovo reato o quando è pericolosa. Nel caso, poi, che non sia possibile attendere durante le indagini preliminari il responso del GIP, esso può essere disposto direttamente dal Pubblico Ministero o dalla Polizia Giudiziaria, sempre che la misura sia convalidata dal GIP entro 48 ore dal provvedimento.

Dunque, riassumendo quanto fin qui detto, il codice di procedura penale prevede tre ipotesi di sequestro preventivo

Quando la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa protrarre o aggravare le conseguenze dello stesso, come nel caso di una merce contraffatta, di un immobile abusivo.

Quando vi è il pericolo che la cosa possa agevolare la commissione di nuovi reati, come nel caso di denaro derivante da una rapina.

Quando la cosa è pericolosa, tanto che ne è prevista la confisca. Si pensi al sequestro di materiale esplosivo.

Il sequestro preventivo non si limita a rendere la cosa indisponibile, ma anche a creare un’azione inibitoria, ovvero vincoli di fare e di non fare.

Il GIP valuta se procedere o meno al sequestro senza sentire il possessore della cosa, che può essere l’imputato, ma anche l’offeso o un terzo soggetto. La revoca del provvedimento di sequestro può essere richiesta al GIP dall’imputato o da chiunque ne abbia interesse.

Il limite massimo di tempo di efficacia del sequestro preventivo è l’emanazione della sentenza di primo grado, anche nel caso in cui fosse impugnabile. Contro il decreto di sequestro è ammessa la richiesta di riesame da parte dell’imputato, del suo difensore o del possessore della cosa.

Il sequestro è immediatamente revocato, quando vengono meno, anche per fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilità previste dal comma 1 dell’art.321 c.c.p., ovvero uno dei tre requisiti sopra accennati. Quando l’interessato presenta richiesta di revoca, il Pubblico Ministero, se ritiene che essa vada anche solo in parte respinta, la trasmette al giudice, al quale presenta le sue osservazioni. La richiesta viene trasmessa non oltre il giorno successivo alla data di deposito in segreteria.

Il decreto di sequestro perde efficacia, quando il giudice non lo convalida entro 10 giorni dalla ricezione della richiesta.

Come sempre, qualcosa in più la definisce la giurisprudenza. La III sezione penale della Corte di Cassazione, con la sentenza n.40364 del 15 ottobre 2012, ha affermato che i beni costituenti un fondo patrimoniale rimangono nella disponibilità del proprietario o dei rispettivi proprietari, avendo questi solamente un vincolo di destinazione. Di conseguenza, i beni immobili conferiti nel fondo da parte dell’autore di un illecito non possono che appartenere a lui, per cui saranno considerati riconducibili al presunto reo, un fatto che giustifica l’applicazione della confisca e del sequestro preventivo. Quest’ultimo può avere ad oggetto anche il fondo patrimoniale coniugale, poiché i vincoli di disponibilità previsti dall’art.169 del codice civile non riguardano la disciplina penale.

La Cassazione con la medesima sentenza è andata piuttosto oltre, rispetto a quanto sopra scritto, arrivando a legittimare anche la confisca e il sequestro preventivo per equivalente, affermando che la mancanza di nesso diretto tra il reato commesso e la cosa non altera la finalità sanzionatoria del provvedimento. Infatti, quest’ultimo sarebbe giustificato dal fatto che la cosa sequestrata rientra nel patrimonio del reo.

I giudici della Cassazione hanno così respinto il ricorso di un uomo, indagato per vari reati, tra cui associazione a delinquere ed evasione fiscale, il quale aveva chiesto che fosse annullata la decisione del Tribunale del Riesame, che aveva confermato il sequestro preventivo disposto dal GIP di Monza, riguardante beni nella disponibilità del presunto reo fino alla cifra di 213 mila euro. Il ricorrente aveva fatto appello alla Convenzione dell’ONU per i diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, che all’art.3 tutela i diritti del minore, sostenendo che tali beni fossero finalizzati al sostenimento della famiglia e, in particolare, del minore.

Vale la pena ricordare che sono limitate le possibilità di aggredire il fondo patrimoniale appartenente ai coniugi, rientrando tra le convenzioni matrimoniali, riducendo di fatto le garanzie disposte dall’art.2740 c.c., in favore dei creditori, laddove lo stesso sancisce che il debitore risponde delle obbligazioni assunte con tutti i suoi beni.

La giurisprudenza interpreta in modo estensivo il concetto di bisogni di famiglia, legandoli non alla stretta soddisfazione delle necessità quotidiane, ma comprendendo anche il pieno mantenimento e l’armonico sviluppo della famiglia, nonché il potenziamento della sua capacità lavorativa, restando escluse solamente le esigenze voluttuarie e le finalità speculative.

La Cassazione ha stabilito, in sostanza, che è vero che il fondo patrimoniale serve al soddisfacimento dei bisogni della famiglia, ma allo stesso tempo il sequestro dei beni che lo costituiscono è legittimo, in quanto essi sono nella disponibilità del reo e i vincoli previsti dall’art.169 c.c. attengono alla disciplina civile, non anche alla responsabilità penale.

Tornando alla confisca per equivalente, essa riveste un carattere sanzionatorio, perché non attiene tanto all’apprensione dei beni oggetto di profitto da parte del reo, quanto a un valore ad esso equivalente. La Cassazione ha legittimato la pratica, sostenendo che il suo carattere sarebbe afflittivo. In altre parole, il reo è chiamato a pagare con la confisca di beni per un valore equivalente al reato commesso. Dunque, a differenza degli altri casi, qui non vi è un legame tra beni e reato, ma rileva il valore dei primi.

La conseguenza è che non ha rilevanza che tali beni siano riconducibili alla commissione di un reato, né che essi siano di origine illecita, mentre ha rilevanza il solo fatto che essi siano nella disponibilità del reo. Ciò avviene quando il frutto del reato non è rinvenibile, per cui le autorità giudiziarie dispongono il sequestro di beni del reo per un valore equivalente, sempre che tali beni siano nella piena disponibilità del reo stesso e non di spettanza di terzi.

Poco fa abbiamo visto un caso  riguardante il reato di evasione fiscale. Ipotizziamo che Tizio abbia evaso il Fisco per un valore complessivo di 500.000 euro, ma che tali minori versamenti non siano rinvenibili, perché non vi è, per esempio, un conto corrente intestato al reo. Di conseguenza, il PM potrebbe disporre il sequestro preventivo di una villa di proprietà di Tizio e per ipotesi del valore proprio dei suddetti 500.000 euro, chiedendo al GIP la convalida del provvedimento.

Tuttavia, quanto appena esposto è un caso esemplare di incompatibilità tra norme vigenti. Infatti, il d.lgs. 231/2001 impedisce la confisca per equivalente per i reati di natura tributaria, mentre la legge 244/2007 proprio tale possibilità, rinviando all’art.322-ter del codice penale.

A questo punto, applicandosi la legge generale, secondo la quale norme incompatibili implicano che quelle anteriori siano considerate abrogate da norme posteriori, deduciamo che oggi sia vigente proprio la previsione del 2007, che di fatto ha abrogato il divieto di confisca per equivalente del 2001. Ma la Cassazione con sentenza 5 marzo 2015 n.10561 ha sancito il divieto di confisca per equivalente, quando non sia dimostrato che il profitto della cosa deriva dal reato tributario e che tale profitto sia nella disponibilità della persona giuridica.

Atto Unilaterale

L’atto unilaterale è un negozio, che consiste nella dichiarazione di volontà di una sola parte, da considerare come autonomo centro d’interessi, ovvero costituita da un solo soggetto o da più soggetti (pluripersonale). Esso non richiede la pluralità di parti per la sua costituzione.

Il codice civile, all’art.1324, stabilisce che, ove non fosse diversamente disposto, le norme che regolano i contratti si applicano anche agli atti unilaterali tra vivi con contenuto patrimoniale.

Gli atti unilaterali sono solitamente recettizi, nel senso che producono effetti con l’avvenuta conoscenza della parte alla quale sono destinati. Risulta essere condivisa l’opinione che il carattere ricettizio possa provenire non solamente da una puntuale disposizione legislativa, ma pure da una manifestazione di autonomia privata, nel senso che viene attribuito valore ricettizio anche a una disposizione, che non sarebbe tale per l’ordinamento.

Può accadere anche il caso opposto, ovvero che pur avendo un atto unilaterale carattere ricettizio per disposizione legislativa, l’autonomia privata possa decidere di sottrarlo e di renderlo, quindi, non ricettizio.

Da quanto appena visto, quindi, il carattere ricettizio di un atto unilaterale è assegnato da una disposizione normativa, che può essere rimessa all’autonomia privata. Una siffatta interpretazione, però, rischia di svuotare le norme che regolano gli atti unilaterali di significato, perché di fatto non si avrebbe una chiara distinzione tra quei negozi giuridici con carattere ricettizio e quelli che ne sono privi. Un’interpretazione più prudente potrebbe, pertanto, poggiare su una valutazione diversa, ovvero che un atto unilaterale potrebbe perdere il carattere ricettizio, qualora produce effetti giuridici essenzialmente nella sfera di colui che lo pone in essere.

L’art.1335 chiarisce che ai fini del soddisfacimento del requisito si considera la presunta conoscenza. A tale proposito, un’interpretazione ritiene che sia sufficiente che l’atto sia indirizzato al soggetto a cui è destinato, mentre l’effettiva avvenuta conoscenza ne determinerebbe semmai l’efficacia.

Secondo un’altra interpretazione, la ricezione dell’atto costituisce un requisito essenziale per la sua esistenza stessa.

Quanto alla necessità che l’atto assuma una particolare forma, sul punto possono intervenire le leggi. In assenza di specifiche previsioni, non dovrebbe essere prevista alcuna forma particolare, salvo che ne sia imposta una sacramentale, essendo sufficiente che l’atto sia comunicato in maniera idonea, relativamente allo scopo che si propone. Semmai, diventa importante verificare se la volontà manifestata contempli la partecipazione di altri soggetti o se risulta necessario tutelare il destinatario.

Occorre che il dichiarante esprima l’intenzione di portare a conoscenza del destinatario la sua volontà, in relazione alla produzione degli effetti giuridici che riguardino questo. Come abbiamo già visto, l’art.1335 c.c. stabilisce che la presunzione di conoscenza si abbia con la semplice ricezione dell’atto al domicilio del destinatario. Tale presunzione sarebbe valida, secondo un’interpretazione, non solo per le dichiarazioni inerenti il processo formativo del contratto, ma anche relativamente a ogni altra ipotesi di dichiarazione ricettizia. Un’altra dichiarazione sostiene, invece, che tale presunzione varrebbe solamente per le dichiarazioni unilaterali, destinate a produrre un contratto.

Dalla disciplina relativa alla presunzione deriva che il destinatario può confutare l’impossibilità di avere notizia della dichiarazione. Inoltre, stando sempre a un’interpretazione giuridica, qualora le parti abbiano pattuito una forma di comunicazione della volontà, il mancato rispetto di questa non andrebbe a scalfire la validità dell’atto, sempre che questo giunga al domicilio del destinatario in una forma equipollente e da ritenersi idonea, rispetto allo scopo prefisso.

Perché la dichiarazione si consideri giunta a destinazione, è necessario che si dimostri l’avvenuto recapito, salvo sempre la possibilità per il destinatario di eccepire di non essere stato nelle condizioni di venirne a conoscenza.

La dichiarazione non può considerarsi a conoscenza del destinatario, anche se fosse provata la ricezione, qualora questo fosse legalmente incapace. Si tratta di una tutela nei suoi confronti, perché rischierebbe di vanificare gli effetti dell’affidamento del medesimo, creando una discriminazione ai suoi danni. Diverso è inteso il caso di sopravvenuta incapacità naturale del destinatario, perché va contemperato qui l’interesse di questi con l’eventualità che il dichiarante fosse o meno a conoscenza dell’avvenuta incapacità al momento dell’invio della dichiarazione.

Per fare in modo che il destinatario provi di non essere stato nella possibilità di venire a conoscenza della volontà del dichiarante è necessario che si sia verificato un evento eccezionale e che la mancata conoscenza sia avvenuta senza sua colpa, in relazione al caso specifico.

Si consideri che l’atto unilaterale potrebbe comportare effetti giuridici solo positivi nei confronti di terzi, ma anche in questi casi resta possibile per il destinatario rifiutare la dichiarazione di volontà ricevuta. Per esempio, se un creditore decidesse di annullare in toto il debito di un soggetto nei suoi confronti, questo conserva il diritto di rifiutare, nonostante ne ricaverebbe solo un beneficio. Ciò è dettato dalla volontà del legislatore di tutelare anche la sfera extra giuridica dei soggetti. Qui, il debitore potrebbe non desiderare di trovarsi nella condizione di obbligato morale verso il suo creditore.

Termine Essenziale e Termine non Essenziale

Il termine essenziale per l’adempimento di un contratto, in base all’art.1457 del Codice Civile, costituisce una delle ipotesi di risoluzione di diritto del contratto al quale è stato apposto. Attenzione, però, perché salvo patto o uso contrario, l’inadempimento dell’obbligazione entro il termine essenziale non comporta automaticamente (ipso iure) la risoluzione del contratto, perché è sempre concessa la facoltà alla parte non inadempiente di scegliere se considerare il contratto medesimo risoluto o meno, a patto che alla controparte sia data notizia entro il termine di decadenza dei tre giorni.

L’intento di rispettare il contratto, nonostante l’obbligazione non sia stata adempiuta entro il termine essenziale fissato, potrebbe desumersi per la giurisprudenza anche da atti dall’interpretazione indubbia.

Ciò che non può essere semmai accettato è che il termine essenziale sia indicato in maniera generica, come le espressioni “entro e non oltre”, anche se potrebbe desumersi dalle formule utilizzate dalle parti contraenti.

La natura del termine potrebbe essere oggettiva o soggettiva, a seconda del fatto che esso sia stato fissato in maniera implicita o esplicita, magari in relazione alla natura della prestazione. Per esempio, si consideri il contratto di fornitura di abbigliamento invernale per un negozio. Per fare in modo che tale contratto sia adempiuto, la fornitura non potrà arrivare a destinazione nel mese di marzo, quando la stagione invernale è di fatto già finita.

Si fa presente che il mancato rispetto del termine essenziale per l’adempimento dell’obbligazione determina la risoluzione automatica del contratto, qualora così scegliesse la parte non inadempiente. Non c’è il bisogna del pronunciamento del giudice per rilevare tale risoluzione e qualora si desse vita a un contenzioso sul punto, si registrerà semplicemente una sentenza dichiarativa della risoluzione contrattuale.

Se il termine è non essenziale, il contratto potrebbe non essere dichiarato risoluto, considerando che l’inadempimento non sia rilevante. La domanda giudiziale, anche se non è accompagnata dalla richiesta di risarcimento del danno, non preclude alla parte non inadempiente di trattenere la caparra, ove questa fosse stata versatagli.

Come sopra accennato, l’articolo a cui fare riferimento per il termine essenziale è il 1457 c.c., che al primo comma stabilisce che “se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve considerarsi essenziale nell’interesse dell’altra, questa, salvo patto o uso contrario, se vuole esigerne l’esecuzione nonostante la scadenza del termine, deve darne notizia all’altra parte entro tre giorni”. Al secondo comma, lo stesso articolo aggiunge che se entro tre giorni dal decorso disatteso del termine essenziale, la parte non inadempiente non manifesta la volontà di esigere ugualmente la prestazione “il contratto si intende risoluto di diritto, anche se non è stata espressamente pattuita la risoluzione”.

La giurisprudenza ha fissato alcuni paletti nella valutazione dell’essenzialità di un termine, come nel caso di sua apposizione in un contratto preliminare di compravendita, in relazione a una scadenza, entro la quale dovrà essere stipulato il contratto definitivo. La Cassazione, con sentenza n.3645/2007, ha stabilito che il suo mancato rispetto qui non determina automaticamente la risoluzione del contratto, perché la valutazione sulla natura del termine è affidata al giudizio di merito insindacabile del giudice, che tenendo conto anche della natura e dell’oggetto del contratto, dovrà decidere se risulti inequivocabilmente dalle parti che oltre tale termine, l’utilità dell’oggetto del contratto sia venuta meno.

Sono sempre i giudici della Cassazione a mettere in relazione l’essenzialità del termine e la valutazione dell’importanza dell’inadempimento ai fini della risoluzione del contratto, perché in questi casi il giudice dovrò limitarsi semplicemente ad accertare la sussistenza dell’inadempimento.

In altre parole, se il termine fissato in un contratto è essenziale, in caso di disputa legale il giudice non potrà valutare nel merito se sia il caso o meno di risolvere il contratto, ma dovrà limitarsi ad accertare se l’inadempimento vi è stato e, in caso affermativo, dichiarare la risoluzione del contratto.

Continuando nella disamina delle sentenze della Cassazione, rilevante appare, come sopra accennato, una decisione del 25 ottobre del 2010, n.21838, secondo la quale scrivere nel contratto la locuzione “entro e non oltre” per indicare un termine entro cui adempiere a un’obbligazione non costituisce essenzialità in sé, in quanto va accertato se le parti abbiano voluto intendere una data specifica, decorsa la quale scatterebbe l’inadempimento.

L’impiego di tale espressione è da ritenersi, dunque, per i giudici ermellini insufficiente per assegnare un valore essenziale al termine fissato, ma semmai rappresenta un dato, che va preso in considerazione insieme ad altri, come la succitata volontà delle parti di considerare inutile l’oggetto del contratto, decorso il termine.

Vediamo cosa accade, se il termine non viene proprio indicato nel contratto. La sua mancanza non costituisce motivo di invalidità del contratto, potendo essere aggiunto in via suppletiva, stando all’art.1183 c.c., oppure potendosi chiedere al giudice di fissarne uno. In mancanza del termine, entro il quale stipulare il contratto definitivo, vale la prescrizione decennale, che scatta dalla data di perfezionamento del contratto preliminare di compravendita.

La sentenza dichiarativa della risoluzione del contratto ha efficacia costitutiva, in quanto crea una nuova situazione giuridica, facendo venire meno il vincolo contrattuale. Secondo l’art.1458 c.c., poi, essa ha efficacia retroattiva tra le parti, nel senso che esse devono restituire quanto hanno già ricevuto. Per la possibile iniquità, che potrebbe conseguire a una tale previsione, la retroattività non si applica in alcune situazioni, come per i contratti ad esecuzione continuata o periodica.

Facciamo adesso un esempio pratico per verificare cosa accade nel caso di mancato rispetto di un termine essenziale, fissato in maniera non vaga e correttamente dalle parti. Supponiamo di dare vita a un contratto preliminare di compravendita e di statuire che “il contratto definitivo deve essere stipulato entro il 20 giugno p.v.”.

Se oltre alla data non sono presenti ulteriori precisazioni, il termine non va considerato essenziale. Alla sua scadenza, la parte non inadempiente potrà optare per la risoluzione del contratto, in virtù dell’art.1453 c.c., se l’inadempimento sussiste anche alla data di richiesta di risoluzione, intimare in forma scritta la diffida, che assegni alla parte inadempiente il termine ulteriore di 15 giorni, decorsi i quali il contratto si considera automaticamente risoluto, rifiutarsi di sottoscrivere il contratto definitivo, salvo che la controparte non proponga una nuova scadenza subito successiva al primo termine non rispettato. In questo caso, il rifiuto a contrarre della parte non inadempiente potrebbe essere considerato non giustificato.

Se, invece, il termine indicato nel contratto è essenziale, la parte non inadempiente può manifestare l’intenzione di risolvere il contratto, decorsa tale scadenza, tranne che non sia essa stessa a volere prorogare il termine.

La fissazione di un termine per la stipula di un contratto di compravendita definitivo determina come effetti, che nel caso di trascrizione del contratto di compravendita preliminare, gli effetti di quest’ultima vengono meno, in caso di inadempimento entro il termine concordato o mancata trascrizione della domanda giudiziale, entro un anno dal termine convenuto per la stipula del contratto definitivo. Se il contratto riguarda un bene immobile da costruire, il termine per la conclusione del contratto definitivo deve essere legato a quello dell’eventuale fideiussione, dato che questa è una garanzia a tutela dell’acquirente e valida fino al trasferimento di proprietà dell’immobile.