Diritto di Recesso – Guida

Il diritto di recesso è stato riconosciuto dal Codice del Consumo e risulta essere possibile esercitarlo solo con riferimento all’acquisto di beni e servizi a distanza, ovvero concluso al di fuori dei locali commerciali, tra consumatore e professionista, e in favore solamente del primo. Mai può aversi, infatti, l’esercizio del diritto di recesso da parte del professionista nei confronti del consumatore.

Per consumatore si intende colui, persona fisica o giuridica, che agisce al di fuori dell’attività d’impresa, professionale o commerciale. Risulta essere obbligo del venditore comunicare al consumatore la facoltà di avvalersi del diritto di recesso. Dunque, per intenderci, se una persona, che svolge l’attività di imprenditore edile, si collega online e compra su un sito un paio di pantaloni, egli è qualificato per esercitare eventualmente il diritto di recesso, perché l’acquisto è avvenuto per uno scopo diverso dalla sua attività imprenditoriale, essendo stato realizzato per la sua sfera personale. Al contrario, se l’acquisto fosse, poniamo, di materiale edile, trattandosi di beni acquistati in relazione all’attività d’impresa, non sussiste il diritto di recesso.

Un fatto importante  è che il diritto di recesso non può essere sottoposto a limitazioni o esclusione, e il consumatore non può rinunciarvi. Non è nemmeno tenuto ad offrire al venditore una giusta causa per il suo esercizio, perché potrà restituire indietro il bene o il servizio senza offrirgli alcuna spiegazione.

Vediamo quali sono i termini per esercitare il diritto di recesso. Entro il quattordicesimo giorno successivo alla consegna della merce e sin dalla conclusione del contratto. Nel caso, poi, che il venditore non abbia adempiuto all’obbligo di informare il cliente del diritto di avvalersi nei tempi dati del recesso, questi ultimi vengono ampliati a 60 giorni per i casi di cessioni di beni, a 90 giorni per i casi di prestazione di servizi. Il termine decorre nel primo caso dal giorno di ricevimento della merce, nel secondo dalla data di conclusione del contratto.

Vediamo come si esercita il diritto di recesso. Con l’invio entro il termine dei 14 giorni di una comunicazione scritta alla sede del professionista, attraverso una lettera raccomandata con avviso di ricevimento, o in alternativa tramite posta elettronica o fax, a condizione che sia confermata con lettera raccomandata con avviso di ricevimento entro le successive 48 ore.

Quanto ai dati da indicare nella raccomandata, è necessario che compaiono quelli personali, quelli relativi all’ordine, la comunicazione dell’intenzione di recedere dal contratto e l’intimazione di restituire il prezzo pagato entro i successivi 30 giorni.

Qualora ciò sia contemplato nel contratto, il consumatore può anche limitarsi ad esercitare il diritto di recesso con il solo invio della merce acquistata, non anche della relativa comunicazione.

In sostanza, il diritto di recesso o di ripensamento, altro non è che la facoltà assegnata al consumatore di restituire la merce o di non dare seguito alla prestazione del servizio, dopo la stipulazione del contratto, ove questa sia avvenuta a distanza, ovvero al di fuori dei locali commerciali. Questa materia è diventata di estremo interesse con la diffusione di internet, anche se era già piuttosto sentita anche prima. Si pensi, infatti, a chi ritira merce attraverso una rivista o effettua un acquisto online. Non ha certo la possibilità di verificare con mano la bontà del prodotto o del servizio acquistato, a differenza di quanto non avvenga recandosi direttamente in un negozio.

Pertanto, è giusto che abbia la facoltà, una volta ricevuta la merce, di ripensarci, in quanto solo in quel momento realizzerà se il bene acquistato possegga le caratteristiche desiderate o se si discosta da quanto pubblicizzato.

L’esercizio del diritto di recesso è escluso, relativamente ai contratti conclusi al di fuori dei locali commerciali, nei casi di prestazioni già eseguite, di costruzione, vendita e locazione di beni immobili, di fornitura di prodotti alimentari o di uso domestico corrente consegnati con scadenza regolare; di assicurazione e di strumenti finanziari. Con riferimento, invece, ai contratti a distanza l’esercizio non è possibile per i casi di prodotti alimentari o di uso domestico corrente consegnati con scadenza regolare, servizi relativi all’alloggio, ai trasporti, alla ristorazione, al tempo libero, quando è prevista una data o un periodo determinato per la fornitura.

Salvo diverso accordo, le parti possono escludere il diritto di recesso anche nei seguenti casi, servizi, che prima della scadenza del termine per il recesso, siano già stati eseguiti con il consenso del consumatore, beni e servizi, il cui prezzo è legato a fluttuazioni dei tassi del mercato finanziario, non controllabili dal venditore, beni confezionati su misura o personalizzati, prodotti audio video o programmi sigillati, che siano stati aperti dal consumatore, giornali, riviste e periodici, servizi di scommesse e lotterie.

Nel caso in cui il recesso sia già stato effettuato, quando la merce è già stata consegnata, il consumatore è tenuto a restituirla al venditore, secondo le modalità previste dal contratto. Le spese per la riconsegna sono a carico del consumatore, salvo che il contratto non preveda diversamente. Il termine per la restituzione non può, però, essere inferiore ai 10 giorni lavorativi. Il venditore deve restituire il prezzo pagato dal consumatore entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione del recesso.

Qualora si tratti di vendita di beni, la restituzione deve avvenire nel rispetto dell’integrità della merce. A tale proposito, è sufficiente che il bene oggetto di recesso versi in uno stato di normale conservazione, essendo stato custodito ed eventualmente anche usato con l’ordinaria diligenza.

Qualora l’acquisto sia avvenuto da parte del consumatore con il sostegno di un professionista o di un terzo, l’esercizio del diritto di recesso risolve automaticamente anche il contratto di concessione del credito. Nemmeno in questo caso potrà essere addebitata alcuna penale a carico del consumatore, né alcun obbligo conseguente. Si tenga presente che l’obbligo di avvisare il terzo dell’avvenuto recesso ricade sul professionista, non sul consumatore.

Con riferimento ai contratti di multiproprietà, il diritto di recesso può esercitarsi nel termine ordinario dei 14 giorni, senza alcuna penalità, ad eccezione delle spese relative alla conclusione del contratto.

Anche se firmati al di fuori dei locali commerciali o a distanza, i contratti di locazione non rientrano nella disciplina del Codice del Consumo, per cui non sono oggetto di diritto di recesso. Lo stesso vale per la locazione turistica, ovvero per l’affitto di locali, come appartamenti, roulotte, bungalow, stanze di albergo o residence. Fanno eccezione i pacchetti viaggio, per i quali il Codice del Turismo fa riferimento alle norme del recesso contenute nel Codice del Consumo, qualora i contratti siano sottoscritti da consumatori. Per i pacchetti turistici, il termine per il ripensamento è sempre di 14 giorni dalla sottoscrizione, a patto che il contratto sia stato stipulato a distanza o fuori dai locali commerciali.

Particolare è la disciplina del credito al consumo, che ammette il diritto di recesso entro il termine dei 14 giorni, indipendentemente dal luogo di sottoscrizione del contratto. Poniamo di avere contratto un finanziamento per l’acquisto di un elettrodomestico e che entrambi siano stati stipulati presso la sede del rivenditore. Per quanto sopra spiegato, il diritto di recesso sarebbe possibile per il credito al consumo, ma non esercitabile a proposito del bene acquistato, essendo il relativo contratto stato stipulato presso la sede del rivenditore, quindi, all’interno del locale commerciale.

Domanda Riconvenzionale

La domanda riconvenzionale è una tematica rientrante nel processo civile. Quando una parte decide di chiamare in giudizio un’altra parte, la convenuta, questa può limitarsi ad eccepire le pretese della parte attrice, oppure propone eccezioni, per fare in modo che il giudice rigetti l’istanza della controparte, o ancora può proporre domanda di accertamento incidentale. Infine, può anche formulare una domanda riconvenzionale, che si distingue dall’opposizione delle eccezioni, visto che in questo caso si amplia l’oggetto del giudizio, dando origine a un’azione autonoma, attraverso la quale la parte citata chiede un giudizio favorevole. Si tratta, a tutti gli effetti, di una contro domanda.

La parte convenuta, quindi, con la domanda riconvenzionale non si limita ad opporre dinnanzi al giudice le pretese della controparte, ma ribatte con la richiesta di un diritto soggettivo, mirando ad ottenere una pronuncia costitutiva, modificativa o estintiva.

Vediamo quando va presentata la domanda riconvenzionale.Il termine perentorio è quello dei 20 giorni precedenti alla prima udienza di comparizione nell’atto di citazione, entro la quale va depositata la comparsa di risposta; oppure, entro dieci giorni prima, nei casi di abbreviazione dei termini, come da art.163-bis, secondo comma, c.p.c.

Nel caso in cui l’oggetto o il titolo della domanda siano omessi o risultino incerti, il giudice ha la facoltà di fissare un nuovo termine perentorio, entro il quale il convenuto deve fare pervenire l’integrazione, fermi restando i termini di decadenza e i diritti acquisti anteriormente all’integrazione.

Stando all’art.36 c.p.c., la domanda riconvenzionale non può essere proposta nel giudizio in modo incondizionato, ma deve dipendere sempre da un processo pendente, all’interno del quale viene instaurata, in conseguenza o del titolo dedotto in giudizio dall’attore o da quanto già appartiene alla causa come mezzo di eccezione.

In questi casi, il giudice competente per la causa principale lo è anche per le domande riconvenzionali, tranne che queste non eccedano la sua materia o per valore, per cui dovrebbe rimettere l’intera causa a un giudice superiore, oppure si limita a provvedere alla causa principale, rimettendo le parti a un altro giudice, in merito alle eccezioni presentate.

L’art.183 c.p.c. ammette la presentazione di domande riconvenzionali anche da parte dell’attore, in risposta a quelle presentate dalla parte convenuta, secondo il principio della reconventio reconventionis nella prima udienza di comparizione delle parti e di trattazione della causa. Infatti, il suddetto articolo ammette che l’attore presenti domande nuove, in relazione alle domande di riconvenzione e alle eccezioni esibite dalla controparte.

Risulta essere sorto un dubbio in dottrina, così come successivamente anche nella giurisprudenza e, infine, nel legislatore, riguardante il contenuto della domanda riconvenzionale, vale a dire se esso possa essere di qualsiasi tipo, sempre che collegato alla domanda principale tramite la sola mera identità delle parti, oppure se esso debba essere ricondotto al merito della domanda principale. Si è optati per questa seconda interpretazione, altrimenti verrebbe meno per l’attore originario, quello che ha citato un’altra parte in giudizio, la durata ragionevole del processo. Infatti, se la domanda principale e quella riconvenzionale non possedessero lo stesso contenuto, è ipotizzabile che la durata del processo rischi di essere più lungo. Bisogna però considerare che la presentazione di due domande separate all’interno dello stesso processo porterebbe vantaggi in termini economici. Il legislatore, però, sembra essere stato propenso per assegnare maggiore rilevanza alla delicata tematica dei tempi processuali, che si sa essere molto lunghi in Italia. Questa interpretazione, poi, racchiude l’idea dell’uso pretestuoso delle domande riconvenzionali da parte del convenuto, al solo fine di guadagnare tempo, opponendosi alla parte attrice.

Vediamo quanto stretto deve essere il contenuto della domanda riconvenzionale rispetto a quella principale. Stando all’art.36 c.p.c., è stabilito quale definizioni restrittiva della prima che il giudice competente per la causa principale conosce anche delle domande riconvenzionali che dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall’attore o dal titolo che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione, purché non eccedano la sua competenza per materia o per valore. Con riferimento alla prima parte, significa che la domanda riconvenzionale debba avere ad oggetto i fatti costitutivi allegati dall’attore come fondamento della propria domanda principale. Da questo punto di vista, il nesso è inteso abbastanza stretto.

Quanto alla seconda parte, significa che la domanda riconvenzionale deve essere uno sviluppo dell’eccezione proposta in via principale del convenuto. Secondo l’orientamento prevalente in giurisprudenza, la domanda riconvenzionale è ammissibile, se non eccede la competenza del giudice, anche se dipende da un titolo diverso da quello dedotto a fondamento della domanda principale, qualora tra le domande esista un collegamento obiettivo. In questo caso, l’opportunità del processo simultaneo è rimessa alla discrezione del giudice di merito, che è insindacabile. Il giudice privo di competenza, invece, deve rimettere l’intero processo al giudice competente per la causa riconvenzionale.

Nel procedimento davanti al giudice di pace, qualora sia stata proposta una domanda principale di valore non eccedente 1.100 euro, e una riconvenzionale eccedente la competenza del giudice di pace, quest’ultimo non può separare la domanda riconvenzionale e rimetterla al giudice superiore, in quanto deve rimettere l’intera causa al tribunale, tale che le due domande siano trattate contestualmente e decise entrambe con giudizio impugnabile in appello.

Con la domanda riconvenzionale, il convenuto oppone alla domanda principale nei suoi confronti un provvedimento positivo e negativo per la controparte, che vada oltre il mero rigetto, con l’eccezione riconvenzionale, pur deducendo fatti modificativi, estintivi o impeditivi, si limita a chiedere il rigetto della pretesa della parte avversaria, totalmente o parzialmente, anche al solo fine di subire una condanna minore.

Il giudice del foro del consumatore, se competente per la causa principale, conosce anche della domanda riconvenzionale che dipende dal titolo dedotto in giudizio dall’attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione, sempre che non sia eccedente per materia e valore.

La domanda riconvenzionale può anche essere esperita non solo nei confronti della parte attrice, ma anche di un altro convenuto. Nel campo del lavoro, questa deve essere proposta a pena di decadenza nella memoria di costituzione, che deve essere depositata entro il termine di 10 giorni dall’udienza di discussione. Pena l’inammissibilità della domanda riconvenzionale, la parte resistente deve anche chiedere che l’udienza di discussione sia rifissata. Sarà cura dell’ufficio notificare alla parte ricorrente sia la domanda riconvenzionale, sia il decreto di rifissazione dell’udienza.

Visto che la domanda riconvenzionale è autonoma rispetto a quella principale da cui scaturisce, il suo scrutinio prosegue anche nei casi in cui questa venisse dichiarata dal giudice inammissibile per questioni di rito. Nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, la domanda riconvenzionale può essere presentata dalla parte resistente, dato che si presume che l’opposto stia cercando di fare valere le sue ragioni, attraverso la proposizione della domanda principale. Naturalmente, anche l’opposto può presentare domanda riconvenzionale, in risposta alla domanda riconvenzionale presentata dall’opponente.

In merito, poi, all’opposizione allo stato passivo, il termine di trenta giorni dalla notifica della sentenza di secondo grado, la Cassazione ha stabilito che non è valido solamente con riferimento alle disposizioni della sentenza per l’ammissione di un credito insinuato, ma anche con riferimento alla presentazione delle domande riconvenzionali e quelle altre domande volte a fare valere situazioni strettamente inerenti al giudizio di opposizione allo stato passivo.

Sono numerose le sentenze della Cassazione sul tema e ognuna di fatto stabilisce paletti e condizioni sui termini di ammissibilità delle domande di riconvenzione.

Condizione Sospensiva, Risolutiva, Casuale, Potestativa e Mista

La condizione è un elemento accidentale di un negozio giuridico. Oltre agli elementi essenziali, infatti, le parti possono apporre al negozio clausole, che ne condizionano l’efficacia, i tempi e i modi dell’adempimento. Attraverso queste clausole, i motivi, che generalmente sono irrilevanti, diventano elementi altrettanto importanti del negozio.

Non tutte le tipologie contrattuali, però, ammettono l’apposizione di clausole condizionali. Risulta essere il caso del matrimonio, che non può essere sottoposto a condizione o a termine. A tale proposito, va detto che in alcuni contratti, l’apposizione degli elementi accidentali comporta la nullità dell’intero negozio giuridico, come con l’accettazione ereditaria, mentre in altri, si veda il matrimonio, l’impianto del contratto rimane ugualmente valido.

Andiamo a vedere la definizione di condizione. Essa può essere intesa come un avvenimento futuro e incerto, al verificarsi della quale le parti concordano che il negozio inizi o cessi gli effetti. Alcune precisazioni, le condizioni producono i loro effetti sull’efficacia del negozio, non anche sulla loro validità. L’efficacia del negozio è subordinata al verificarsi di un evento, che coincide con la condizione stessa. Tale evento, per fare in modo che possa essere considerato una condizione, deve essere incerto e futuro. Ciò implica che non può considerarsi condizione un evento presente, anche se ignoto dalle parti, oppure uno futuro, ma certo. La conseguenza è che la condizione è cosa diversa dal termine, che fa riferimento a un evento futuro, ma certo.

Dunque, vediamo questo schema tradizionale: “dies incertus an, incertus quando”, ovvero un evento, di cui si ignora se avverrà ed eventualmente quando, “dies incertus an, certus quando”, vale a dire un evento, di cui non si sa se si verificherà, ma di cui eventualmente si conosce con certezza la data, “dies certus an, incertus quando”, relativo a un evento che le parti conoscono essere certo, ma non quando potrebbe verificarsi, “dies certus an, certus quando”, un evento certo sia sul se e sul quando si dovrebbe verificare.

La futuribilità dell’evento è considerata, quindi, un elemento essenziale, perché si possa parlare di condizione, ma parte della dottrina non la ritiene una qualità obbligatoria, essendo sufficiente che l’evento, anche passato, sia incerto. A questo proposito, però, resta necessario che esso sia ignoto alle parti al momento della stipula del contratto. A questo fine, si considera la conoscenza dell’uomo medio, mentre non può considerarsi ignoto un evento, che per quanto fosse sconosciuto alla maggioranza delle persone, era a conoscenza delle parti o di almeno una di esse.

Altre caratteristiche della condizione sono la sua possibilità materiale e giuridica, nel senso che il suo realizzarsi deve anche essere ragionevolmente possibile, altrimenti verrebbe meno la sussistenza di un condizionamento del contratto. Nei casi di condizione sospensiva, l’intero contratto è nullo. Questa previsione radicale dipende dal fatto che, apponendo una condizione di fatto non realizzabile, le parti avrebbero, nella realtà, convenuto di non sottoporre a condizione il contratto. Se la condizione è, invece, risolutiva, questa si considera non apposta. Quando, però, la condizione attiene non all’intero contratto, ma alla singola clausola, si applica la disciplina della nullità parziale.

Anche la liceità è una caratteristica essenziale della condizione. Essa consiste nel non contrastare norme imperative, l’ordine pubblico e il buon costume. A tale riguardo, l’illiceità si può configurare quando il fatto illecito si assume che possa produrre un effetto favorevole al suo autore, altrimenti non si statuirebbe altro, che la produzione di effetti sfavorevoli a chi contravviene alle leggi. Anche in questo caso, la condizione illecita colpisce con la nullità l’intero contratto, salvo che non si abbia un caso di nullità parziale, quando essa afferisce alla singola clausola. Per fare in modo che una condizione sia considerata impossibile o illecita, è necessario che possegga tale qualità all’atto di inserimento nel contratto, perché se si tratta di una qualità sopravvenuta, si è semplicemente dinnanzi a un evento non più realizzabile.

Esistono vari tipi di condizioni. L’art.1353 del Codice Civile fa riferimento a quella sospensiva e a quella risolutiva. La prima si ha, quando l’efficacia del negozio dipende dal verificarsi di un evento. Esempio, “ti pagherò 1.000 euro, se Tizio arriverà in Italia”. Non sapendo se e quando Tizio arriverà in Italia, non è detto che il pagamento avverrà.

Casi del genere si hanno con i contratti ad aedificandum, quelli che legano un negozio relativo a un immobile al verificarsi di un certo evento.

La condizione è, invece, risolutiva, quando gli effetti di un contratto su produrranno fino al verificarsi di un dato evento, successivamente al quale il negozio si risolverà. Esempio, “puoi rimanere gratis nel mio appartamento fino al giorno del mio ritorno dal periodo di lavoro all’estero”. Il contratto di comodato d’uso viene meno, quindi, al ritorno della controparte dal soggiorno all’estero, per cui il verificarsi della condizione apposta risolve il contratto.

Secondo la giurisprudenza, solo i contratti di compravendita sottoposti a condizione risolutiva produrrebbero effetti traslativi, mentre quelli sottoposti a condizione sospensiva non potrebbe essere considerato ad efficacia traslativa. La distinzione appare semplice in linea teorica, ma nel contratto possono esistere casi di interpretazione dubbia, circa i quali non c’è accordo in dottrina su quali criteri utilizzare per cercare di capire di quale tipo di clausola si tratti.

In relazione alla condizione, possono sussistere ulteriori qualificazioni. Essa può essere intesa affermativa, quando il negozio produrrà gli effetti al verificarsi dell’evento citato. Esempio, “ti pago 1.000 euro, se Tizio viene in Italia”, mentre si parla di condizione negativa, quando la produzione degli effetti del negozio è legata al non verificarsi di un evento. Esempio, “ti pago 1.000 euro, se Tizio non viene in Italia”.

La condizione è, poi, casuale, se essa dipende da terzi o dal caso, il che sarebbe uguale, tranne che sulla volontà di terzi non possa agire almeno una delle parti.

Si dice che la condizione sia, invece, potestativa, quando essa dipende dalla volontà di una delle parti. L’evento consiste in un fatto umano, che rientra nella discrezione del soggetto che deve metterla in atto e che impone un impegno in capo a chi lo assume.

Infine, si ha una condizione mista, quando il verificarsi di un evento è legato in parte al caso o a terzi e in parte alla volontà di una delle parti.

Nell’ambito delle condizioni potestative rivestono importanza quelle meramente potestative. A tale proposito, l’art.1355 c.c. stabilisce che è nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensiva, che dipenda dalla mera volontà dell’alienante o del debitore, rispettivamente.

Vediamo come facciamo a distinguere una condizione potestativa da una meramente potestativa. L’avverarsi di una condizione, nel primo caso, non dipende dalla mera volontà di chi la pone, ma da fattori oggettivi e soggettivi, che incidano sulla sua volontà. Esempio, “ti assumo nella mia azienda, se ti laurei”. La volontà di chi pone la condizione non è l’unico fattore ad incidere sulla decisione, in quanto è subordinata al verificarsi di un evento, che risulta essenziale per la produzione dell’effetto giuridico.

In altri termini, il Codice Civile dichiara nulli contratti del tipo “ti vendo l’immobile, se lo voglio” o “ti pago 1.000 euro, se lo desidero”. Ciò avviene con l’apposizione di clausole, che abbiano la capacità di qualificare una condizione come unilaterale, ovvero nell’interesse esclusivo di una parte, oppure quando emergano elementi idonei a manifestare tale qualità.

Espromissione

L’espromissione è un atto, con il quale un terzo, espromittente, di sua iniziativa si assume l’obbligazione del debitore originario, espromesso, nei confronti del creditore, espromissario. Si distingue, pertanto, dalla delegazione, perché il terzo agisce senza alcuna delegazione del debitore, appunto. Si presume, quindi, che l’espromittente agisca di sua spontanea volontà, ma la dottrina ritiene che possa esservi una sollecitazione del debitore originario, senza che essa venga manifestata all’esterno.

L’espromissione diventa così un contratto tra terzo e creditore, anche se è ormai maggioritaria la tesi, per cui non sarebbe a favore di un terzo. Esistono tre tipologie contrattuali: cumulativa, privativa e novativa. La prima implica che il terzo diviene obbligato in solido con il debitore espromesso, nel secondo caso, l’espromittente sostituisce in toto l’espromesso, ereditandone l’intero contratto, infine, nel terzo caso, il terzo diviene unico debitore, ma il vecchio rapporto debitorio si estingue, dandone origine a uno nuovo.

L’art.1272 del Codice Civile stabilisce che il terzo non può opporre al creditore le eccezioni derivanti dal suo rapporto con il debitore originario. Di queste fanno parte le eccezioni personali, che poteva opporre verso il creditore solo il debitore originario, le eccezioni che poteva opporre il debitore originario, ma per fatti successivi alla espromissione, l’eccezione di compensazione, che avrebbe potuto opporre il debitore originario al debitore. Inoltre, se l’espromissione è di tipo novativa, l’espromittente potrà opporre al creditore solo le eccezioni relative ai suoi rapporti con lui.

Ma andiamo a vedere nel dettaglio cosa recita esattamente l’art.1272 c.c., che norma l’istituto dell’espromissione: “Il terzo che senza delegazione del debitore, ne assume verso il creditore il debito, è obbligato in solido col debitore originario, se il creditore non dichiara espressamente di liberare quest’ultimo. Se non si è convenuto diversamente, il terzo non può opporre al creditore le eccezioni relative ai suoi rapporti col debitore originario. Può opporgli invece le eccezioni che al creditore avrebbe potuto opporre il debitore originario, se non sono personali a questo e non derivano da fatti successivi all’espromissione. Non può opporgli la compensazione che avrebbe potuto opporre il debitore originario, quantunque si sia verificata prima dell’espromissione”.

La conseguenza è che la spontaneità dell’azione rende l’espromissione un atto bilaterale, mancando la delega, mentre la delegazione è da considerarsi con struttura trilaterale. Con l’espromissione, poi, il terzo assume un obbligo verso il debitore originario, per cui è un istituto diverso dall’adempimento del terzo con funzione solutoria.

In altre parole, con l’espromissione il terzo diventa coobbligato verso il creditore, insieme al debitore originario, il quale non viene liberato dall’obbligazione. Questo, a tutela del creditore, che non può essere pregiudicato dalla sostituzione della figura del debitore.

L’espromittente assume verso il creditore l’obbligazione pattuita con il debitore originario, per cui ne consegue che le due figure faranno necessariamente riferimento al rapporto intercorrente fino a quel momento tra creditore e debitore originario. La conseguenza di tale discorso è che l’espromittente non può opporre al creditore le eccezioni personale del debitore originario, quelle successive alla nascita dell’espromissione e la compensazione, dato che il debitore originario è stato espromesso.

Non è possibile, salvo patto contrario, fare valere le vicende intercorrenti tra espromittente e debitore originario, il cosiddetto rapporto di provvista. Per questo, l’espromissione si dice parzialmente titolata, nel senso che è causale con riferimento al rapporto di valuta e astratta con riferimento a quello di provvista. Le parti, però, hanno la possibilità di rendere l’espromissione del tutto causale.

Secondo la Cassazione, nel rapporto di espromissione non hanno rilevanza i rapporti interni tra espromittente e debitore originario e le ragioni che abbiano determinato l’intervento del primo. La causa del negozio giuridico è data dall’assunzione del debito altrui tramite un’attività del tutto svincolata dai rapporti eventualmente esistenti tra espromittente e debitore originario, anche se non è richiesta l’assoluta estraneità del primo verso il secondo.

Il presupposto necessario per la sussistenza di un’espromissione è, invece, l’esistenza di una precedente obbligazione, senza la quale l’istituto decade per assenza di causa.

Come abbiamo detto, l’espromissione ha carattere cumulativo, quando l’obbligazione del terzo si affianchi a quella del debitore espromesso. Tuttavia, essa può avere anche un carattere novativo o liberatorio, nel senso che libera il debitore originario e origina un’obbligazione nuova tra espromittente e creditore. In questi casi, la giurisprudenza non richiede che tale liberazione avvenga con una qualche formula sacramentale, ma che almeno si evinca dal contegno concludente.

Abbiamo visto come l’espromissione si differenzi dalla delegazione di pagamento, perché non vi è qui alcuna delega tra debitore espromesso ed espromittente. Si ha anche una distinzione dall’istituto dell’accollo, perché questi è basato su un accordo tra debitore originario e debitore subentrante o accollante, in quanto qui l’accordo intercorre tra debitore espromittente e creditore.

Una peculiarità, l’escussione del traente da parte della banca, presso la quale sia stata scontata una cambiale tratta, non ha efficacia liberatoria per il girante, che rimane coobbligato in solido nei confronti della banca girataria.

Sequestro Conservativo

In questa guida spieghiamo in cosa consiste il sequestro conservativo.

L’art 671 del codice di procedura civile e il 2905 del codice civile prevedono che il creditore possa chiedere il sequestro conservativo dei beni mobili e immobili del debitore, quando ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito. Di fatto, dal momento in cui esso viene eseguito, sulla cosa si ha un vincolo di natura giuridica, i cui effetti sono simili a quelli del pignoramento, ai quali articoli del codice civile si rimanda.

Lo scopo del sequestro conservativo è, quindi, di assicurare al creditore che i beni sequestrati possano in futuro essere eventualmente espropriati a suo beneficio per il caso di inadempienza del debitore. Secondo la Corte di Cassazione, il cosiddetto periculum in mora, consistente nel timore di perdere la garanzia del credito durante il tempo necessario ad ottenere il provvedimento di merito, può desumersi sia da elementi oggettivi, come può essere l’entità del patrimonio del debitore, sia dai comportamenti messi in atto dallo stesso, che facciano intendere di mirare a sottrarre al creditore la garanzia.

Esaminiamo adesso con maggiore attenzione l’art 671 c.p.c., che recita “Il giudice, su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo di beni mobili e immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limite in cui la legge ne permette il pignoramento”.

Si tratta, quindi, di uno strumento immediato e provvisorio di tutela del credito, che si realizza con la sottrazione dei beni mobili e immobili alla libera disponibilità del debitore e la successiva esecuzione forzata, nel caso in cui venga accertato nel merito il diritto riconosciuto in via cautelare. La finalità della misura è duplice, mirando da un lato a rendere inefficaci nei confronti del creditore gli atti di disposizione dei beni sequestrati, dall’altro a garantire che il credito possa essere aggredito, in attesa del giudizio di merito.

Il sequestro conservativo può essere richiesto, quando il credito è esistente nel momento della richiesta della misura cautelare, quando sussiste il fumus boni iuris, ovvero la presumibile esistenza del diritto di credito e quando vi è il periculum in mora, che come sopra esposto, consiste in elementi oggettivi o soggettivi.

Il sequestro conservativo viene anche definito pignoramento anticipato, perché di fatto anticipa gli effetti di un atto di pignoramento, ai limiti del quale viene sottoposto. Inoltre, nel caso di conferma con il giudizio di merito, il pignoramento diviene definitivo.

Dunque, la ragione della norma consiste nell’intento di tutelare il diritto di credito del ricorrente, che nelle more del giudizio potrebbe essere vanificato con atti di disposizione dei beni da parte del debitore. Viene conservata l’integrità patrimoniale di quest’ultimo, perché è sul patrimonio del debitore che deve essere esercitata la garanzia del credito, nei limiti del valore di questi.

Nel caso in cui il giudizio sulla richiesta di sequestro conservativo sia separato da quello di merito è necessario per la convalida che il giudice dia sommaria ragione al ricorrente, in merito all’esistenza del diritto di credito. Quanto al periculum in mora, la Cassazione ha stabilito che il giudice possa motivare la convalida del sequestro, facendo riferimento alternativamente agli elementi soggettivi e a quelli oggettivi, senza che sia necessario che essi ricorrano contemporaneamente.

Tra gli elementi soggettivi, vi sono anche i precedenti comportamenti negoziali del debitore, mentre tra quelli oggettivi rientrano gli atti di disposizione del patrimonio, tali da mettere a rischio la garanzia di credito del ricorrente. Questi ultimi mirano al depauperamento del patrimonio, destando il sospetto che il creditore non abbia modo di soddisfarsi.

Tra gli elementi oggettivi che legittimano la richiesta del creditore di un sequestro conservativo del patrimonio del debitore, non è sufficiente che quest’ultimo si rifiuti di adempiere all’obbligazione, essendo altresì necessario valutare, tra le altre cose, anche la consistenza del credito rispetto agli elementi valutativi appresi. Il rifiuto di adempiere a un’obbligazione, infatti, potrebbe in sé essere frutto di una convinzione, pur infondata, del debitore di non avere un simile dovere, senza che per ciò stesso esso punti al depauperamento del suo patrimonio, al fine di sottrarre al creditore il diritto vantato.

Quanto al pericolo che il patrimonio venga depauperato, sottraendo al creditore la garanzia, non è necessario che esso sia attuale, essendo importante che la garanzia venga conservata fino al momento del soddisfacimento del credito, anche in modo coattivo.

La Cassazione ha sentenziato nel 1998 che ai fini della convalida della richiesta del sequestro conservativo non può considerarsi rilevante la situazione patrimoniale del debitore all’atto della contrazione dell’obbligazione con il creditore. In buona sostanza, se questo si accorge solo successivamente alla stipula del contratto, che il debitore disponesse al momento della firma un patrimonio insufficiente a garantire il suo diritto di credito, non potrà pretendere che sia disposto il sequestro dei suoi beni, essendo necessario, invece, che il timore sorga in relazione ad elementi soggettivi o oggettivi emersi successivamente alla contrazione dell’obbligazione.

Quanto all’oggetto del sequestro conservativo, la Cassazione ha sentenziato nel 2000 che la mancata individuazione dettagliata dei beni oggetto di un sequestro giudiziario di azienda non ne pregiudica l’efficacia, a differenza del sequestro conservativo, che implica un’indicazione puntuale dei beni, in modo che sia conoscibile il patrimonio sottoposto a tutela della garanzia del credito.

Le quote di partecipazione di una società di persone, che possano essere trasferite dal cedente al cessionario, come stabilito dall’atto costitutivo, salvo l’eventuale diritto di prelazione in favore degli altri soci, possono essere oggetto di sequestro conservativo, in favore dei creditori particolari del socio, anche prima dello scioglimento della società.

Risulta essere ammissibile il sequestro conservativo delle quote detenute dal debitore in una società in accomandita semplice, che per statuto siano liberamente trasferibili, da parte del creditore particolare del socio, finalizzato alla successiva esecuzione forzata.

Essendo le quote di partecipazione in società di persone un bene immateriale equiparato ai beni mobili non registrati, l’esecuzione del sequestro avviene in forma di pignoramento presso terzi, ai quali viene notificata l’intimazione a non disporre delle quote stesse nei confronti del debitore o di altri soggetti. Di fatto, i terzi si trasformano in custode del bene sequestrato.

Non è ammissibile, invece, il sequestro conservativo dell’universalità dei beni aziendali, mentre l’individuazione di singoli beni aziendali da sottoporre a sequestro, qualora fosse contrastata dalla resistente, viola le regole del contraddittorio, quando quest’ultima non sia stata in grado di provare l’impignorabilità dei beni oggetto della richiesta di sequestro.

Il bene immobile, oggetto di preliminare di vendita, non può essere sottoposto a sequestro conservativo a carico dell’acquirente promittente, in quanto al suo riguardo si configura solo il credito alla prestazione di un fare infungibile, non suscettibile di esecuzione forzata.

Il sequestro dei beni del coniuge allontanatosi dalla residenza familiare ha natura sanzionatoria e coercitiva e mira ad assicurare l’adempimento degli obblighi di contribuzione ai bisogni familiari. Pertanto, non è invocabile a tale scopo il sequestro conservativo per obbligare il coniuge al mantenimento.

Non è ammesso ricorso contro il provvedimento negativo sull’istanza di riduzione del sequestro conservativo, essendo il provvedimento attinente al momento dell’attuazione e non a quello dell’esercizio della tutela cautelare.

La valutazione delle condizioni per la riduzione del sequestro conservativo è rimessa al solo giudice e può puntare anche alla concentrazione della misura cautelare sui beni di solo un debitore in solido, in modo da sgravare gli altri. In questi casi, il proprietario del bene sequestrato non può lamentare un aggravio del provvedimento originario, in quanto la sua incidenza non è aumentata rispetto al primo giudizio.