Reato di Calunnia – Giurisprudenza

Il reato di calunnia è disciplinato dall’articolo 368 del Codice Penale, il quale così recita: “[I] Chiunque, con denuncia, querela, richiesta o istanza, anche se anonima o sotto falso nome, diretta all’Autorità giudiziaria o ad un’altra Autorità che a quella abbia l’obbligo di riferirne o alla Corte penale internazionale, incolpa di un reato taluno che egli sa innocente, ovvero simula a carico di lui le tracce di un reato, è punito con la reclusione da due a sei anni. [II] La pena è aumentata [64] se s’incolpa taluno di un reato per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a dieci anni, o un’altra pena più grave. [III] La reclusione è da quattro a dodici anni, se dal fatto deriva una condanna alla reclusione superiore a cinque anni; è da sei a venti anni, se dal fatto deriva una condanna all’ergastolo”.
Il bene giuridico tutelato dalla disposizione in esame è duplice: da un lato quello del corretto funzionamento della Giustizia, dall’altro quello dell’onore e della libertà della persona ingiustamente accusata. Parte offesa è dunque sia lo Stato sia l’individuo ingiustamente incolpato.
Rientra tra i reati di pericolo, per i quali per l’integrazione del delitto è sufficiente che l’accusa sia idonea a far iniziare un processo oppure un’indagine. Per aversi la punibilità non è dunque necessario che sia derivata la condanna della vittima a seguito della falsa incolpazione (l’eventuale condanna può però costituire – come visto – un’aggravante della pena).
Essendo dunque un reato di pericolo, l’accusa “grossolana” o palesemente falsa che appaia immediatamente come tale esclude il reato.
Integra il reato l’accusa diretta all’Autorità che indaga, ovvero ad altra che alla prima abbia l’obbligo di riferire. Anche l’accusa che abbia fatto incominciare un’indagine nei confronti dell’accusato integra il reato.
Integra la calunnia sia l’attribuzione di fatti di reato, sia l’attribuzione di circostanze di fatto idonee a far individuare qualcuno come autore di un reato.
Il reato di calunnia può integrarsi in due modi:
A. tramite una falsa accusa rivolta ad alcuno ed effettuata per mezzo di una denuncia, querela, richiesta o istanza, anche se anonima o se fatta sotto falso nome (c.d. calunnia diretta o formale);
B. tramite una falsa accusa effettuata mediante la simulazione di tracce di reato (ad esempio un’impronta, le tracce di sangue …) a carico dell’incolpato (c.d. calunnia indiretta o reale).
In entrambi i casi – si badi bene – per l’operatività del reato è necessario che il calunniatore sia a conoscenza della innocenza della persona accusata, altrimenti, se l’accusa è fatta anche per errore/colpa il reato non sussiste, posto che il delitto ex articolo 368 del Codice Penale è punito solo a titolo di dolo (= ci deve essere la volontà di accusare falsamente taluno).
Integra il delitto:
-l’incolpazione di un reato non commesso;
-l’accusa della commissione di un reato rivolta a persona diversa rispetto all’autore;
-l’attribuzione di un fatto senza l’indicazione di particolari circostanze esistenti che avrebbero reso non punibile l’autore;
-l’accusa che sia stato compiuto un reato più grave o diverso da quello realmente commesso.
Il reato di calunnia rientra tra i “reati istantanei”, e per cui si integra non appena l’accusa giunge all’Autorità.
In giurisprudenza si ritiene che il tentativo sia ammissibile.
Il reato sussiste sia se sia indicato il nome della persona accusata, sia se quest’ultima sia facilmente individuabile.
La “denuncia” può essere fatta nei modi più disparati, non occorrendo forme particolari.
Se il calunniato non è imputabile o sia non punibile il reato non opera. Allo stesso modo, il reato non opera se quello falsamente attribuito sia perseguibile a querela di parte e questa non sia presentata (Cassazione Penale: n. 35800/2007; n. 4389/2011; n. 10221/2011).

La pena che si applica al calunniatore
Come visto, al calunniatore si applica la pena della reclusione da 2 a 6 anni (I° comma dell’articolo 368 Cod. Pen.). Tale pena può essere aumentata sino ad 1/3 se si incolpa taluno di aver commesso un fatto di reato per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a 10 anni (o superiore) (II° comma dell’articolo 368 Cod. Pen.). Al III° comma dello stesso articolo 368 Cod. Pen. sono previste delle ulteriori circostanze aggravanti che così operano :
-la reclusione è da quattro a dodici anni se dal fatto deriva una condanna alla reclusione superiore a cinque anni;
-la reclusione è da sei a venti anni se dal fatto deriva una condanna all’ergastolo.

La giurisprudenza in tema di reato di calunnia:
-“Integra il reato di calunnia la denuncia dello smarrimento di assegni bancari dopo che il soggetto li aveva dati in pagamento ad altro soggetto” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 12810 dell’8.02.2012);
-non è necessario che il soggetto incolpato sia esplicitamente accusato (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 18987 del 14.03.2012);
-la denuncia (ai fini dell’integrazione del reato) può essere rivolta a qualsiasi Autorità che sia tenuta ad informare quella giudiziaria;
-“La notizia di reato può derivare anche dal racconto della persona sottoposta ad indagini preliminari”;
-“Il reato di cui all’articolo 368 del Codice Penale rientra tra i reati di pericolo. Pertanto, il delitto non opera quando il fatto di reato incolpato sia perseguibile a querela di parte e questa non sia stata presentata” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 35800 del 29.03.2007; Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 4389 del 15.12.2010; Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 10221 del 24.02.2011);
-“La “denuncia” che integra la calunnia può essere ravvisata anche nel disconoscimento della scrittura privata effettuato nel corso di un procedimento civile” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 1974 del 30.11.1992); “Commette il reato di calunnia il soggetto che, negando la sottoscrizione di una scrittura privata, implicitamente accusi un altro soggetto” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 1385 del 13.11.1970);
-non è necessario che la persona accusata sia individuata, bastando che la stessa sia facilmente individuabile;
-“Integra il delitto di calunnia anche il riferire fatti appresi da altri, qualora il soggetto sappia dell’innocenza dell’accusato” (Cassazione Penale, II° Sezione, n. 47628 del 18.11.2008);
-“Al fine della integrazione della calunnia è necessario che il fatto attribuito corrisponda ad una fattispecie di reato” (Cassazione Penale, addì 10.07.2000);
-“Opera il reato di calunnia pure se il fatto sia diverso da quello commesso; ciò non si verifica laddove si affermi il falso solamente con riguardo a modalità secondarie di realizzazione del fatto” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 35339 del 10.03.2008);
-“Commette il reato di calunnia il soggetto che accusi il possessore di sostanze stupefacenti di essere il suo fornitore” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 3575 del 25.01.1995);
-“La calunnia è reato istantaneo, che si integra quando la notizia arriva alla Autorità. Nuove dichiarazioni confermative che non aggiungano nuove incriminazioni non integrano altri reati” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 9961 del 28.03.1999);
-“Il dubbio circa la colpevolezza dell’accusato dovuto a buona fede non fa integrare il reato di calunnia, ma fa assolvere il soggetto con la formula “perché il fatto non costituisce reato” (Cassazione Penale, III° Sezione, n. 1897 del 27.10.1969; Cassazione Penale, addì 10.12.1996);
-“Il delitto di calunnia sussiste anche se l’incolpazione sia fatta dall’imputato in sede di interrogatorio ed in risposta alle contestazioni rivoltegli” (Cassazione Penale, n. 378 del 7.03.1966);
-“Il delitto ex articolo 368 Cod. Pen. non è escluso dall’accusa fatta per la volontà di scagionarsi e difendersi da un’accusa ricevuta” (Cassazione Penale, II° Sezione, addì 12.11.1975; Cassazione Penale, addì 22.01.1980);
-“Non integra il reato di calunnia le accuse effettuate in modo strettamente collegato ad esigenze difensive” (Cassazione Penale, n. 13118 dell’8.02.2001);
-“Nel caso di accuse rivolte a più soggetti con una sola denuncia sussistono tanti delitti di calunnia quante sono le accuse, e tali delitti operano in concorso formale fra di loro o in continuazione (se sussistono i presupposti della continuazione)” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 18745 del 2.03.2008);
-il reato di calunnia si distingue dal reato di falsa testimonianza in quanto il primo è posto a tutela dell’incolpato, mentre il secondo vuole colpire il fatto di chi violi il dovere testimoniale di riferire il vero (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 4082 del 24.02.1998);
-il dolo eventuale in capo all’accusatore esclude il reato di calunnia (Tribunale di Milano, X° Sezione, Sentenza addì 02.12.2008; Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 2750 del 16.12.2008; Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 34881 del 7.03.2007);
-la differenza tra il reato di simulazione di reato e il reato di calunnia risiede nel fatto che nel primo l’accusa non è rivolta a persona determinata, mentre nella calunnia si; se la persona non è determinata ma comunque determinabile opera la calunnia;
-“Ai fini della punibilità occorre la sicura falsità delle dichiarazioni, non essendo all’uopo sufficiente la non verosimiglianza delle stesse” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 32841 del 28.05.2009).

Il reato di autocalunnia previsto dall’articolo 369 del Codice Penale
Ai sensi dell’articolo 369 del Codice Penale si punisce con la pena della reclusione da 1 a 3 anni il soggetto che incolpa se stesso della commissione di un reato (tramite le stesse modalità previste dall’articolo 368) se in realtà il reato non è avvenuto o se è stato commesso da altre persone.
In questo caso il bene giuridico oggetto di tutela è solo quello del corretto funzionamento della Giustizia.
Per il delitto di autocalunnia opera la causa di non punibilità prevista dall’articolo 384 del Codice Penale (in base alla quale non è punibile chi ha commesso il fatto per salvare se stesso o un familiare da un grave danno alla libertà o all’onore).
L’autoaccusa può essere fatta tramite qualsiasi modalità, anche tramite confessione rilasciata dinnanzi ad un Giudice.

Attraversamenti Pedonali – Legge e Giurisprudenza

La disciplina degli attraversamenti pedonali è stabilita dall’articolo 190 del Codice della Strada. In caso di contravvenzioni, il pedone può essere sanzionato con una multa (da € 25 ad € 99).

In particolare, la legge prevede che i pedoni debbano camminare sui marciapiedi, sui viali e sugli spazi per essi predisposti. Se questi ultimi siano assenti, la circolazione deve avvenire sul margine della carreggiata opposta al senso di marcia delle autovetture.
Circolare nel margine della carreggiata opposta al senso di marcia è invece obbligatorio al di fuori dai centri abitati, così come è obbligatorio il marciare sul margine destro rispetto al senso di marcia laddove vi sia un’unica corsia.
Di notte la circolazione di più pedoni al di fuori dai centri abitati deve avvenire su di un’unica fila.
Per gli attraversamenti pedonali della carreggiata si debbono utilizzare gli spazi appositi (tipo strisce pedonali o sottopassaggi) e, quando questi non ci sono o si trovano a più di 100 metri di distanza, l’attraversamento può avvenire solamente in perpendicolare rispetto al senso di marcia, dovendosi evitare di creare pericoli per sé e per i terzi.

Sempre la legge prevede poi che sia vietato il fermarsi per qualsiasi motivo sulla carreggiata, a meno che non vi siano delle particolari necessità, così come è vietato il costituire intralcio per altri pedoni.
Nel caso in cui non vi siano degli spazi per l’attraversamento, i pedoni debbono dare la precedenza alle vetture ed agli altri veicoli. Non è poi consentito passare per l’attraversamento anteriormente agli autobus, tram e filoveicoli in sosta nelle relative fermate.

Si noti inoltre che la legge vieta espressamente di circolare sulla carreggiata mediante tavole, pattini o altri acceleratori di velocità (numero 8 dell’articolo 190 del Codice della Strada).
Ogni violazione dei divieti su elencati comporta come detto l’applicazione di una multa da € 25 ad € 99 (articolo 190 Codice della Strada), e quindi esclusivamente l’applicazione di una sanzione amministrativa.
Nell’ipotesi di investimento del pedone da parte di un auto, sussiste una presunzione di colpa da parte del conducente della vettura (art. 2054 Cod. Civ.), ma, se con la colpa del primo sussiste anche la colpa del pedone, perché ad esempio è stato imprudente, vi sarà un concorso di colpa (art. 1227 Cod. Civ.) e quindi una responsabilità da parte di entrambi.

Del resto, il concorso di colpa non sussisterà mai laddove l’attraversamento sia avvenuto sulle strisce pedonali, nemmeno qualora non sia avvenuto in modo “diligente”, dovendo i conducenti dei veicoli prestare cautela in prossimità degli spazi riservati agli attraversamenti pedonali. L’unica eccezione la sia ha rispetto all’attraversamento del pedone avvenuto in modo del tutto straordinario ed imprevedibile (Cassazione Civile, n. 20949 del 30.09.2009).

La giurisprudenza in tema di attraversamenti pedonali
Di seguito si riporta la giurisprudenza maggiormente significativa in tema di attraversamenti pedonali
Sussiste l’esclusiva responsabilità del pedone nel caso in cui questi, attraversando lontano dalle strisce in presenza di vetture che si erano fermate per consentirgli il passaggio, venga investito per non aver notato – come invece gli spetta – il sopraggiungere di altri veicoli in fase di sorpasso delle altre vetture ferme (Tribunale di Roma, n. 640 del 10.01.2001).
L’automobilista deve comunque dare la precedenza al pedone che si ponga sulla strada, pur se si trovi al di fuori delle strisce pedonali, salvo il caso della impossibilità di evitare l’urto; il comportamento colposo del pedone che non abbia attraversato sulle strisce non esclude la responsabilità penale, ma semmai può incidere sul risarcimento del danno in sede civile (Cassazione Penale, IV° Sezione, n. 41554 del 13.10.2010).
La sola circostanza che il pedone, in fase di attraversamento della carreggiata, si fermi momentaneamente al centro della strada, non autorizza il conducente di un veicolo a ritenere senz’altro libera la strada stessa, ben potendo il pedone, dopo la breve sosta, riprendere l’attraversamento. In questo caso sussiste la tipica ipotesi del pedone indeciso che tarda a scansarsi, per cui i conducenti sono tenuti a rallentare la velocità ed anche a fermarsi, pur se l’attraversamento sia avvenuto fuori dalle strisce pedonali (Cassazione Penale, IV° Sezione, n. 4862 del 2.05.1991).
Vi è la responsabilità al 70% del conducente di un veicolo laddove investa un minore che di corsa stava attraversando un passaggio pedonale, pur alla presenza di un vigile che aveva visibilmente intimato l’alt al minore stesso ed alla sua scolaresca, in quanto in prossimità delle scolaresche si deve sempre rallentare l’andatura del mezzo (Tribunale di Firenze, addì 9.07.1993).
Il pedone che scende repentinamente dal marciapiede ed invade la carreggiata, facendo cadere un ciclista, è tenuto al risarcimento dei danni nei confronti di quest’ultimo (Cassazione Penale n. 35957 del 5.06.2014).

Si tratta quindi di un argomento complesso.

Presupposizione – Significato e Definizione

Dove il legislatore non ha mai introdotto alcun dato normativo in relazione ad istituti “chiave” del nostro sistema emerge il solito dubbio sul se, questa mancanza, sia volontaria o involontaria. L’assenza, infatti, di un riconoscimento normativo da parte del legislatore implica l’emersione di dibattiti dottrinali e giurisprudenziali che non riescono ad “agganciare” la loro struttura ermeneutica ad alcun riferimento concreto. Per questo motivo, quando il legislatore omette di esplicitare un istituto giuridico, la prima operazione interpretativa da fare è cercare di ritrovare nell’intero ordinamento giuridico un altro istituto, similare, cui poter fare riferimento per l’applicazione analogica del dato normativo.

L’istituto della presupposizione, come tanti altri istituti, non trova alcun esplicito riconoscimento normativo

si rende necessario, quindi, capire in che modo possa incidere sul contratto e quali possano essere le conseguenze applicative.

Secondo la dottrina risalente la presupposizione sarebbe una condizione risolutiva implicita, non esplicitata nel negozio, che condizionerebbe la permanenza del rapporto contrattuale alla permanenza di una situazione tenuta presente da entrambe le parti al momento dell’assunzione del vincolo.

La presupposizione è configurabile quando, da un lato, un’obiettiva situazione di fatto o di diritto possa ritenersi essere stata tenuta in considerazione dalle parti contraenti nella formazione del loro consenso – pur in assenza di espresso e specifico riferimento ad essa nell’articolato negoziale – come presupposto condizionante la validità e l’efficacia del negozio, e , dall’altro, il venir meno o il verificarsi della situazione stessa sia del tutto indipendente dalla volontà e dalla condotta dei contraenti e non sostanzi l’oggetto di alcuna delle obbligazioni assunte dagli stessi.

L’istituto della presupposizione rintraccia le proprie origini nella dottrina germanica ( unentwickelte bedingung), in particolare la teoretica della presupposizione è riconducibile a Windscheid, già autore della teoria del c.d. contatto sociale. La presupposizione veniva identificata come una “condizione non sviluppata”. In particolare si configurava come un fondamento della volontà, confluita nel contratto. La volontà, fondamento e sostanza del contratto, si riflette, anche oggi, non solo nella causa in concreto ma, a volte, può radicarsi nell’intenzione di produrre un dato effetto giuridico “a condizione” ( appunto) che permanga una data situazione di fatto o di diritto. Nell’elaborazione giuridica tedesca l’istituto è stato fortemente criticato: in quanto, si è osservato, che la presupposizione condizionava troppo i traffici commerciali.

In Italia gli studi sulla presupposizione sono stati fortemente legati all’istituto delle sopravvenienze. Il collegamento tra presupposizione e sopravvenienze può cogliersi nell’art. 1467 cod civ in cui si scorge “la rilevanza giuridica della sopravvenienza imprevedibile”. L’evoluzione ermeneutica dell’art. 1467, sempre più inteso come disposizione regolante gli effetti della sopravvenuta deficienza causale del negozio, ha nel tempo contribuito a distinguere il concetto di sopravvenienza da quello di presupposizione, separando, da un lato, il problema del contenuto “implicito” del contratto da quello della sopravvenienza di circostanze esterne incidenti sotto il profilo causale, di modo che, se diverse sono le cause che incidono sulla coerenza dell’articolato negoziale rispetto alla volontà delle parti, la presupposizione non può essere ricondotta nell’alveo delle sopravvenienze.

La dottrina italiana, sul tema della presupposizione, ha assunto posizioni differenti. In particolare il principale tratto di unione tra gli studiosi ha riguardato la collocazione dogmatica dell’istituto.

Alcuni autori, confortati da recenti opinioni giurisprudenziali, hanno inteso ricondurre l’istituto nell’alveo della causa negoziale ovvero nell’ambito della dinamica degli interessi sottesi al negozio. Degli interessi, per la precisione, che il singolo intende realizzare mediante la stipulazione ed esecuzione di un contratto. In questi termini la presupposizione si radica all’interno della sintesi degli interessi che in concreto le parti intendono realizzare ( rectius causa in concreto).

In tale prospettiva è possibile spiegare la rilevanza della presupposizione ( rimarcando ogni distinzione tra causa in concreto e causa in astratto) in rapporto all’interesse che ciascuno è diretto a realizzare. Orbene in una siffatta collocazione dogmatica la presupposizione consisterebbe nell’individuare, secondo un’operazione ermeneutica, quegli interessi qualificanti la singola operazione, quegli interessi “penetrati” nella causa del contratto. Ne discende che la loro mancanza o falsità inciderebbe sulla validità del contratto, in quanto ne verrebbe a mancare o sarebbe viziata la causa dello stesso.

Altra parte della dottrina, invece, cerca di collocare l’istituto della presupposizione nell’ambito del fenomeno della regolazione delle sopravvenienze. In altre parole l’istituto in parola comporta l’analisi circa la congruità delle circostanze sopravvenute rispetto all’equilibrio economico del contratto, così che il venir meno o il verificarsi di un fatto implicitamente presupposto, che di per se determina un iniquo ed imprevedibile squilibrio nella distribuzione dei rischi contrattuali, possa essere “gestito” attraverso un’equa distribuzione del rischio, ovvero, conferisca il potere di risolvere il rapporto.

Si evidenzia come proprio la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta è accordata in tutti quei casi in cui, nei contratti a prestazione continuata o periodica o, ancora, ad esecuzione differita nel tempo, il sopravvenire di eventi straordinari ed imprevedibili determini un sostanziale squilibrio del sinallagma contrattuale, dovendosi così ritenere in ogni programma negoziale la clausola rebus sic stanti bus, in base alla quale l’efficacia del contratto per il futuro è sempre subordinata al mantenimento del tempo delle posizioni contrattuali di partenza.

La dottrina più recenti non ha mancato di richiamare in tema di presupposizione la clausola della buona fede come canone di interpretazione del contratto. Tuttavia, quindi, anche chi ha inquadrato il fenomeno della presupposizione nell’ambito della distribuzione dei rischi ha dovuto ammettere la rilevanza della buona fede nell’integrazione contrattuale, di modo che, in forza di tale clausola generale, sarebbe consentita un’eterointegrazione del contenuto del negozio con la esplicitazione di circostanze pur non espressamente regolate dalle parti, ma parimenti essenziali.

È stato osservato ( Bianca) che il contratto, alla luce dell’art. 1374 cod civ obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge e, in mancanza, secondo gli usi e l’equità, sicchè non può escludersi che tra le conseguenze previste dalla legge non vi possa essere anche l’obbligo di interpretare il contratto secondo buona fede ( art. 1366 cod civ) e di eseguirlo in conformità a tale canone ( 1375 cod civ).

Secondo tale tesi, allorchè il contratto non possa assolvere alla funzione cui lo stesso è preordinato in forza della clausola di buona fede, le conseguenze sarebbero l’integrazione del contenuto del contratto nei limiti in cui ciò non comporti apprezzabili pregiudizi per la controparte, la modificazione della prestazione o l’accettazione della modifica della prestazione della controparte, la rinegoziazione delle clausole ovvero, nei casi più gravi, l’inefficacia del negozio giuridico. La teoria che lega la presupposizione alla clausola della buona fede è il portato dell’estensione della funzione della buona fede che originariamente rappresentava il canone sulla base del quale valutare esclusivamente l’adempimento diligente.

La presupposizione è, quindi, al centro di molteplici osservazioni dottrinali. La giurisprudenza, almeno quella più recente afferma che “il presupposto per l’applicazione dell’istituto della presupposizione è rappresentato dall’inerenza specifica dell’interesse, o condizione, sotteso al contratto, alla causa del contratto stipulato. Come è affermazione pacifica in dottrina e nella stessa giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 19144 del 23/09/2004), la ‘presupposizione’ è configurabile quando, da un lato, un’obiettiva situazione di fatto o di diritto (passata, presente o futura) possa ritenersi che sia stata tenuta presente dai contraenti nella formazione del loro consenso – pur in mancanza di un espresso riferimento ad essa nelle clausole contrattuali – come presupposto condizionante la validità e l’efficacia del negozio e, dall’altro, il venir meno o il verificarsi della situazione stessa sia del tutto indipendente dall’attività e volontà dei contraenti e non corrisponda, integrandolo, all’oggetto di una specifica obbligazione dell’uno o dell’altro” (CORTE DI CASSAZIONE – SEZ. VI – 2 – ORDINANZA 4 maggio 2015, n.8867).

A quanto consta non vi è una posizione “dominante” che riesca ad includere l’istituto in esame all’interno di altri istituti giuridici. la presupposizione assume, quindi, valenza autonoma e si fregia di conseguenze applicative del tutto peculiari rispetto agli istituti ai quali viene accostata.

Dunque ciò che occorre analizzare, secondo la giurisprudenza, è il caso concreto, le applicazioni pratiche: le conseguenze che derivano dall’inosservanza o dal venir meno della presupposizione.

Sotto il profilo delle conseguenze operative, infatti, il giudice deve accertare se il venir meno della presupposizione costituisca un elemento rilevante per il principio ex art.1467 cc ai fini della validità ed efficacia del negozio. A tal fine, l’indagine sull’esistenza della presupposizione si esaurisce sul piano dell’interpretazione contrattuale. Se la circostanza presupposta viene meno durante l’esecuzione del contratto si può dare luogo alla risoluzione; se invece viene meno già prima della conclusione del contratto, il contratto è nullo. Si precisa che la presupposizione integra un’ipotesi di scioglimento del contratto, non

espressamente prevista dalla legge, ma elaborata da giurisprudenza e dottrina.

La sentenza n. 12235 del 25 maggio 2007 della Suprema Corte ha accolto un orientamento innovativo in materia di presupposizione. Questa pronuncia si discosta dalla teoria dominante che vede nella presupposizione una condizione inespressa, tesi accolta dalla giurisprudenza dominante sino al 2006, nonchè da un diverso indirizzo (cfr. cass. Civ. n. 6631 del 2006) che si è riferita alla presupposizione come ad un difetto sopravvenuto della causa in concreto, un’impossibilità sopravvenuta di realizzare l’assetto d’interessi contrattuale.

La pronuncia del 2007, si riferisce, nel percorso argomentativo a tre diversi elementi che caratterizzano il contratto; esso sarebbe caratterizzato, in via generale, dai presupposti causali, dai presupposti che entrano nel contenuto dell’obbligo contrattuale (ovvero nella fase esecutiva del medesimo) e dai presupposti specifici che sono, invece, rappresentati dalle circostanze esterne al vincolo. I presupposti causali sono tutti quei presupposti nei quali si concretizza la funzione economico individuale che le parti intendono realizzare. Poi vi sono quegli elementi dell’obbligo contrattuale relativi alla fase d’esecuzione del rapporto. I presupposti specifici sono, invece, le circostanze esterne che non riguardano nè la causa nè l’esecuzione ma che si possono desumere dalle clausole contrattuali. Nell’ambito di tale tripartizione la presupposizione riguarderebbe le circostanze esterne del contratto, il venir meno di esse legittimerebbe la parte all’esercizio del diritto di recesso. Le sentenze nn. 6631/06 e 3579/08 hanno, invece, evidenziato il carattere composito dell’istituto, osservando come lo stesso si collochi in una zona intermedia tra la condizione risolutiva implicita ed il venir meno della causa in concreto. Il mantenimento del vincolo contrattuale, secondo la tesi della causa in concreto, è condizionato al mantenimento della possibilità di perseguimento di quell’assetto di interessi cristallizzato nel contratto.

Inammissibilità del Ricorso in Presenza di Clausola Compromissoria

In una complessa controversia attinente un appalto relativo alla ristrutturazione di un edificio di grande pregio architettonico, la società appaltante ricorre ai sensi dell’art. 696 bis onde ottenere consulenza tecnica d’ufficio in ordine: – ai tempi e costi della realizzazione dell’opera, di cui lamentava l’ingiustificato aumento in corso d’appalto, – alla prevedibilità ex ante dell’aumento medesimo nell’ipotesi in cui l’attività fosse compiuta con l’ordinaria diligenza.

Parti convenute (la società appaltatrice, una società di progettazione ingegneristica e il direttore dei lavori) eccepiscono l’inammissibilità di detto procedimento diretto ad ottenere una consulenza tecnica preventiva.

A sostegno di tale eccezione le parti convenute rilevano in sintesi che la controversia è oggetto di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale; che, pur potendosi ammettere astrattamente, ai sensi del disposto dell’art. 669 quinquies c.p.c., la legittimità del ricorso cautelare anche con riferimento a controversie assoggettate ad arbitrato irrituale, la consulenza tecnica preventiva non ha natura cautelare, essendo espressamente svincolata dal requisito dell’urgenza

Il Tribunale condivide le difese delle convenute e pertanto si pronuncia con ordinanza resa in data 09.07.2009, dichiarando l’inammissibilità del ricorso. In particolare si evidenzia l’assenza di alcuna allegazione di elementi volti ad integrare il requisito del periculum in mora necessari ad integrare la richiesta di tutela cautelare tipica astrattamente ammissibile, limitandosi il ricorso ad addurre elementi di fatto attinenti al solo elemento del fumus boni iuris. Per tale motivo il giudice ritiene di non poter ammettere il ricorso, neppure qualificandolo come ricorso cautelare ai sensi dell’art. 669 quinquies, e dovendo quindi dare accoglimento alla eccezione in senso stretto di clausola compromissoria sollevata dalla parti.

L’ordinanza è conforme all’unico precedente in materia sulla questione che è volto a negare ammissibilità alla richiesta di CTU preventiva ai sensi dell’art. 696 bis del c.p.c. In una recente pronuncia infatti il Tribunale di Torino, in data 17 gennaio 2008, riteneva che In una controversia oggetto di clausola compromissoria per arbitrato irrituale non può concedersi una consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazione della lite, non essendo tale procedimento assoggettato alle norme del procedimento cautelare uniforme e non avendo il relativo provvedimento natura cautelare

Che l’istituto di cui all’art. 696 bis c.p.c non abbia natura cautelare appare pacifico in giurisprudenza

Vendita di Cosa Futura

Il nostro ordinamento consente la vendita di un bene che all’atto della stipula di un contratto non è ancora di proprietà del venditore. Allo stesso modo, consente di vendere a terzi un bene che nel momento in cui viene stipulato il contratto di cessione non è nemmeno venuto ad esistenza. Un esempio tipico riguarda la vendita di un bene immobile ancora da costruire.

Parliamo della vendita di cosa futura, disciplinata dall’art.1472 del Codice Civile, che così recita, Nella vendita che ha per oggetto una cosa futura, l’acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto della vendita sono gli alberi o i frutti di un fondo, la proprietà si acquista quando gli alberi sono tagliati o i frutti sono separati. Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, la vendita è nulla, se la cosa non viene ad esistenza.

Vediamo, quindi, quali condizioni la legislazione italiana pone per questo tipo di contratti.

La vendita di una cosa futura riguarda un bene non esistente all’atto della conclusione del contratto, ma che verrà ad esistenza in un momento futuro. Pertanto, la proprietà del bene da parte dell’acquirente avverrà nel momento stesso in cui il bene viene ad esistenza. Oltre a un immobile ancora da costruire, potremmo fare l’esempio del raccolto di un fondo agricolo, ancora non fisicamente disponibile.

A questo riguardo, dobbiamo operare anche una distinzione tra beni non ancora esistenti e beni esistenti fisicamente, ma non sul piano giuridico. Questi ultimi potrebbero essere i frutti di un albero. Esistono, ma non sono ancora nella disponibilità del venditore all’atto della stipula del contratto. Dunque, diverranno di proprietà dell’acquirente nel momento in cui saranno raccolti, ovvero staccati dall’albero. Un caso simile si ha con il pesce. Esiste nel mare o in un dato lago o fiume, ma non ancora nella disponibilità giuridica del venditore. Esso diverrà di proprietà dell’acquirente una volta che verrà pescato.

Attenzione, perché nel contratto deve essere esplicitamente indicato che oggetto della compravendita è un bene futuro. Se così non fosse, l’acquirente avrebbe titolo per chiedere la risoluzione del contratto, in quanto questi risulterebbe viziato. Bisogna specificare, quindi, che il bene venduto non è fisicamente ancora esistente o che esso non risulta essere ancora nella disponibilità giuridica del venditore.

La vendita di un bene futuro avviene formalmente come vendita con effetti obbligatori o come vendita con effetti reali differiti, visto che tecnicamente la cessione del bene non può avvenire nel momento in cui il contratto viene stipulato, ma in una data successiva. Si consideri, però, che non rientrano in questi casi i beni di proprietà di terzi nel momento della conclusione del contratto, vendita di beni altrui, per l’appunto, o quelli che non potranno appartenere nemmeno in futuro alla proprietà del venditore. Invece, possono rientrarvi i contratti che abbiano ad oggetto la vendita di diritti futuri, anche se la giurisprudenza vieta, pena la nullità del contratto, la cessione di quote di società ancora da costituire.

L’acquirente o cessionario diventa titolare del diritto di proprietà del bene nel momento in cui esso viene ad esistenza nella sua completezza, non essendo richiesto un atto formale ulteriore. Per esempio, un appartamento venduto ancora prima che venga costruito diventa automaticamente di proprietà dell’acquirente una volta che è stato completamente realizzato. Tuttavia, se ad esso mancano qualche vano e il balcone o altri allestimenti ancora da realizzare, il bene non è formalmente venuto a completa esistenza, per cui la proprietà in capo all’acquirente non può essere trasferita.

Vediamo cosa succede se, una volta che il contratto di vendita di un bene futuro è stato stipulato, il bene non viene ad esistenza. In questo caso, bisogna distinguere diverse ipotesi. Nel caso in cui la mancata esistenza del bene sia dovuta a cause non imputabili al venditore, il contratto diventa nullo per impossibilità dell’oggetto. Si pensi alla vendita di frutti, che a causa del maltempo non verranno mai ad esistenza e, pertanto, non potranno essere raccolti. Essendo la causa del mancato raccolto di forza maggiore, il contratto è nullo. Al contrario, se la mancata venuta ad esistenza del bene è imputabile al venditore, l’acquirente potrà ottenere la risoluzione del contratto e chiedere il risarcimento dei danni.

Attenzione, però, perché questa seconda ipotesi non è detto che possa applicarsi comunque. Se il contratto di vendita di un bene futura prevede la clausola aleatoria, in base alla quale l’acquirente si assume il rischio della mancata venuta ad esistenza del bene, il contratto resta valido e un risarcimento del danno non è chiaramente richiedibile. Tuttavia, si badi bene che tale clausola deve essere espressamente specificata nel contratto.

I contratti di appalto rientrano nella tipologia della vendita di cosa futura. Essi consistono in un rapporto sinallagmatico, per il quale una parte, detta appaltatrice e dotata della necessaria organizzazione, si assume il compito di realizzare la costruzione di un bene immobile o di allestire un’opera o provvedere all’erogazione di un servizio. In sostanza, il più delle volte l’acquirente commissiona nei fatti un immobile non ancora costruito e che diventerà di sua proprietà solo quando sarà del tutto realizzato, ovvero verrà ad esistenza.