Dovere Decisorio del Giudice

A fronte del diritto di azione sta il dovere decisorio del giudice cioè il dovere di compiere tutti quegli atti che coordinandosi a vicenda conducono alla pronuncia del provvedimento sul merito, ossia alla decisione. Il dovere decisorio è fondato sull’art. 112 cpc che stabilisce che “ il giudice deve decidere su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa, Corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

Possiamo dire, dunque che l’ambito della dovere decisorio del giudice è determinato dall’ambito della domanda a cominciare dalla sua attitudine ad ottenere la pronuncia sul merito. Il contenuto del dovere decisorio del giudice è il giudizio che è la sintesi di due distinti momenti logici:

L’enunciazione in astratto dell’attuale portata della norma, giudizio di diritto

Riscontro che, nel caso concreto, si sono verificati i fatti costitutivi e gli eventuali fatti lesivi, Giudizio di fatto.

La sintesi di questi due momenti è il sillogisma del giudice o giudizio nel quale la premessa maggiore è il giudizio di diritto in cui il giudice opera come giurista mentre la premessa minore è costituita dal giudizio sul fatto in cui il giudice opera come storico. Naturalmente il sillogisma non è altro che uno schema di una serie di operazioni mentali più complesse. Bisognerà tener presente che innanzi tutto ciascuna delle due premesse costituisce a sua volta il risultato di un giudizio, almeno in senso logico. I due giudizi non possono compiersi indipendentemente l’uno dall’altro perché il giudizio di diritto presuppone un primo orientamento che deve essere dato dai fatti, mentre il giudizio di fatto presuppone la messa a fuoco di elementi rilevanti che a sua volta presuppone il riferimento alla portata della norma.

Se il giudice non decide su tutta la domanda può verificarsi una totale o parziale omissione di pronuncia mentre se eccede i limiti della domanda può verificarsi il vizio di ultrapetizione quindi svolgerebbe un’attività non solo non dovuta ma non richiesta.

La correlazione tra il dovere decisorio e la domanda della parte è espressione del principio di disponibilità della tutela giurisdizionale che ispira l’art 2097 il quale enuncia che la tutela giurisdizionale è presentata “su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio”. La regola della disponibilità della tutela giurisdizionale trova immediata correlazione in un’altra regola: il principio della domanda che stabilisce che chi vuol far valere un giudizio deve proporre la domanda al giudice competente, colui che propone la domanda acquista un diritto al processo e al conseguente potere decisorio del giudice in quanto il dovere viene in essere solo se c’è la domanda ed è la domanda che vincola il giudice al dovere di giudicare.

Il giudice è vincolato, inoltre, a pronunciarsi su tutta l’estensione della domanda, in questo senso si parla di disponibilità dell’oggetto del processo in capo a colui che propone la domanda. In particolare tale vincolo si manifesta con riguardo al tipo di azione esercitata (di mero accertamento, di condanna, costitutiva), sia nell’ambito del giudizio (di diritto e di fatto) ma è proprio nei fatti costitutivi e solo nei loro riguardi che si manifesta l’esclusiva dell’attore nella determinazione del dovere del giudice e quindi dell’oggetto del processo.

Ma poiché nel momento del giudizio che riguarda le norme, pur dovendo applicare le norme del diritto (art 113 cpc) è libero di applicare le norme che ritiene meglio applicabili nel caso concreto, fatto salvo il dubbio di costituzionalità o di interpretazione del diritto comunitario, ne consegue che la disponibilità dell’oggetto del processo si concentra e si concreta in quella parte di domanda che contiene l’affermazione dei fatti costitutivi e degli eventuali fatti lesivi. Il giudice deve giudicare su tutti i fatti che solo allegati o affermati nella domanda e solo su quelli ma a quei fatti può applicare le norme di diritto che ritiene più adeguate.

La pronuncia secondo equità

La pronuncia secondo equità costituisce un’eccezione di cui alla regola dell’art 113 cpc, secondo il quale il giudice nel giudicare deve seguire le norme di diritto. In determinati casi particolari può risultare più opportuno che il giudice lasci da parte la regola generale e astratta per cercare, formulare e applicare una regola particolare per il caso concreto che elabora nella propria coscienza (cd equità sostitutiva). In questi casi il giudice opera come legislatore e giudice insieme. Ma per l’anomalia della deroga alla portata generale delle norme, l’equità sostitutiva non può essere imposta alle parti. Nel nostro ordinamento il giudizio di equità quando è imposto o necessario riguarda solo il giudizio innanzi al giudice delle cause minori o giudice di pace. La legge prevede anche il ricorso anche all’equità (integrativa) per integrare la portata di determinate norme, questo fenomeno è diverso perché consiste in un giudizio fondato sulla norma che rimanda all’equità solo per specificare elementi non configurabili in astratto.

Il principio della disponibilità delle prove

Ci si domanda se il giudice oltre ad essere vincolato dalla disponibilità dell’oggetto del processo con riguardo ai fatti affermati o allegati dalle parti, sia vincolato anche sul modo di giudicare su quei fatti cioè di potersi avvalere soltanto degli strumenti di convincimento ( prove ) che gli sono forniti dalle parti, oppure possa acquisire prove di sua iniziativa . A questo risponde l’art 115 cpc che enuncia anche la sussistenza di tale vincolo ma “ salvi i casi previsti dalla legge”il che significa che la disponibilità in capo alle parti si estende anche alle prove (principio della disponibilità delle prove) ma solo in modo limitato cioè nel senso che la scelta del nostro ordinamento tra un sistema di tipo inquisitorio, caratterizzato dal fatto che il giudice ha facoltà di iniziativa nell’avvalersi dei mezzi di prova, o un sistema dispositivo, si è ispirata ad un sistema di dispositivo attenuato che pur vincolando il giudice alle offerte di prova delle parti contempla casi previsti dalla legge che costituiscono eccezioni importanti.

I casi previsti dalla legge riguardano:

I fatti notori: il giudice può porre a fondamento della sua decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza (art 115 cpc);

La richiesta d’ufficio di informazioni alla P.A. (art 213 cpc);

Il potere di disporre un interrogatorio non formale delle parti (art 117 cpc)

Il sistema dispositivo viene sostituito da elementi inquisitori nel processo del lavoro in cui è previsto che il giudice possa disporre d’ufficio l’ammissione di ogni mezzo di prova e nel processo davanti al giudice monocratico il quale può disporre d’ufficio prove testimoniali.

Per quanto riguarda la valutazione delle prove l’art 116 cpc enuncia il principio della libera valutazione da parte del giudice secondo il suo prudente apprezzamento.

Impulso si parte e impulso d’ufficio. La funzione del PM nell’ambito del sistema di impulso di parte

Con riguardo all’iniziativa nella richiesta di tutela giurisdizionale occorre tenere presente la portata determinate della disponibilità di tale tutela e dell’oggetto del processo come conseguenza di diritti disponibili, in questo caso il sistema ad impulso di parte non ha alternativa se non con riguardo a particolari eccezioni. Se però di tratta di diritti indisponibili perché coordinati con interessi pubblici il mantenimento della tecnica ad impulso di parte postula la configurazione di un soggetto che eserciti l’impulso di parte nell’interesse pubblico. Tale soggetto è il Pubblico Ministero che, dotato di poteri analoghi a quelli delle parti, li esercita nell’interesse pubblico. Con questa scelta il legislatore ha conseguito il fine di sottrarre ai privati l’esclusiva nel far valere diritti indisponibili senza rinnegare la scelta di fondo di un sistema imperniato sull’impulso di parte e sul sistema dispositivo. Così il PM se dal punto di vista della funzione può essere ricondotto ad un processo ad impulso d’ufficio, dal punto di vista tecnico si inquadra interamente negli schemi del processo ad impulso di parte.

Il principio del contraddittorio e il diritto costituzionale alla difesa

L’art. 101 del cpc sotto la rubrica “principio del contraddittorio” enuncia che il giudice non può pronunciare su alcuna domanda se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa. Quest’ultima o soggetto passivo della domanda è colui che subirà gli effetti della pronuncia richiesta e che per questo motivo deve essere “regolarmente citato”, cioè messo in condizione di comparire davanti al giudice , se lo vuole, e di contrastare la domanda rivolta contro di lui. Da questa regola si risale al principio del contraddittorio al quale è intitolata la norma che si riconduce a sua volta al principio di uguaglianza delle parti secondo cui chi subirà gli effetti del processo deve poter svolgere in quel processo un ruolo attivo. A ciò è finalizzato il diritto costituzionale alla difesa cioè il diritto del soggetto passivo della domanda di essere posto concretamente in condizione di difendersi attraverso la regolarità della citazione il cui scopo si rivela già conseguito se il soggetto passivo della domanda compare davanti al giudice. La comparizione del soggetto passivo davanti al giudice è considerata come un sintomo del fatto che il soggetto sia posto in condizione di conoscere le modalità della sua chiamata innanzi al giudice, la sua comparizione è dunque un requisito sostitutivo rispetto alla regolare citazione sicchè la congiunzione “e” dovrebbe essere riferita solo all’ipotesi dell’irregolarità della citazione e come alternativa alla regolarità stessa. La comparizione del soggetto passivo della domanda toglie rilievo ad ogni eventuale vizio della citazione. In sintesi audiatur altera pars, ciò però non impedisce che vi siano eccezioni purchè il legislatore faccia salvo il principio dell’uguaglianza delle parti e della possibilità di difendersi: es. domanda proposta con ricorso o procedimento ingiuntivo nei quali la legge consente addirittura una pronuncia inaudita altera parte.

Azione Legale – La Domanda e Potere di Proporla

l potere di proporre la domanda, il cui esercizio da avvio al processo spetta per l’art. 24 co. 1 della Cost. a tutti salve solo le disposizioni in tema di capacità.

L’atto col quale si propone la domanda può assumere le forme dell’atto di citazione oppure quelle del ricorso. Perché la domanda sia idonea ad avviare un processo indipendentemente dalla sua attitudine a pervenire alla pronuncia sul merito basta che la domanda possa obbiettivamente considerarsi tale.

Perché il processo possa però procedere alla pronuncia sul merito la domanda deve avere dei requisiti intrinseci che vengono definiti condizioni dell’azione dalla cui sussistenza dipende l’accoglibilità della domanda nell’ipotesi che sia vero quanto in essa esposta. Questi requisiti condizionano l’azione nel senso che da essi dipende il diritto ad ottenere una pronuncia sul merito. Quando la domanda possiede quei requisiti oltre a costituire l’esercizio del potere di proporre la domanda costituisce al tempo stesso il primo atto di esercizio dell’azione intesa come quella situazione giuridica che ricomprende in se l’intera posizione giuridica del soggetto che chiede la tutela giurisdizionale con riferimento all’intero processo.

Le singole condizioni dell’azione

Le singole condizioni dell’azione sono

La possibilità giuridica: deve esistere una norma che contempli in astratto il diritto che si vuole fare valere

L’interesse ad agire di cui all’art. 100 cpc che consiste nell’affermare che si sono verificati in concreto uno o più fatti costitutivi previsti in astratto da una norma e dei fatti lesivi di un diritto, ma lesione soltanto affermata nella domanda mentre la verifica effettiva costituisce già il risultato del processo di cognizione. Nel caso dell’accertamento mero l’affermazione del fato lesivo sarà sostituita dall’affermazione della contestazione o del vanto.

La legittimazione ad agire consiste nell’affermazione della titolarità attiva in capo a chi pone la domanda e passiva in capo a colui contro cui è proposta la domanda. Si possono far valere solo quei diritti che si affermano come diritti propri salvi i casi in cui la legge espressamente di far valere diritti altrui, casi definiti di legittimazione straordinaria o sostituzione processuale (es. azione surrogatoria del creditore). Non mancano casi, poi nei quali la scelta del legislatore è determinata da esigenze di natura sociale come la legittimazione a far valere interessi collettivi o diffusi. La legittimazione ad agire coincide con la titolarità dell’azione.

L’azione di cognizione è diritto verso il giudice ad un provvedimento sul merito. L’azione è un diritto astratto ma solo parzialmente astratto in quanto postula un aggancio al diritto sostanziale: l’aggancio consiste nell’affermazione nel senso che l’esistenza dell’azione è condizionata dal fatto che il diritto sostanziale sia affermato nella domanda come esistente e quindi meritevole di tutela.

Le azioni di cognizione

Se l’azione è diritto alla tutela giurisdizionale, è chiaro che esistono tanti tipi di giurisdizione quanti sono i tipi di tutela giurisdizionale perciò si parla di azione di cognizione, azione esecutiva e azione cautelare.

L’azione di cognizione si distingue dall’azione di mero accertamento che introduce un processo di cognizione destinato a chiudersi con una sentenza di mero accertamento e azione costitutiva che introduce un processo di cognizione destinato a chiudersi con una sentenza costitutiva.

L’azione di mero accertamento prevede che l’interesse ad agire sia determinato dalla contestazione che deve assumere un grado di consistenza e serietà. Nel caso si tratti di contestazione di tipo affermativo si parla di mero accertamento negativo, in contrapposizione di mero accertamento positivo.

L’azione di condanna. La cognizione si chiama condanna quando si svolge in funzione ed in preparazione dell’esecuzione forzata, l’azione è basata sulla violazione e perciò postula un quid plus rispetto all’accertamento mero, dunque se la domanda contiene l’affermazione di un diritto violato e di un conseguente bisogno di restaurazione sul piano materiale, l’azione è di condanna.

L’ordinamento contempla alcune figure di azioni di condanna che prestano elementi di specialità, o condanne speciali:

La condanna generica prevista dall’ art. 278 cpc che prevede la possibilità di scindere la pronuncia sul “se” si una certa prestazione, dalla pronuncia sul “quantum” lasciandola ad un’altra fase del processo oppure ad un processo successivo. Si tratta di una figura speciale perché la sentenza che si può ottenere se da un lato è una condanna perche consegue ad un’esigenza di tutela determinata da una violazione, dall’altro è una condanna che non potrà contemplare una esecuzione forzata fino a quando non sarà integrata con la condanna riguardante il quantum.

Condanna condizionale sia nel senso che il giudice fa dipendere l’esecuzione dal verificarsi di una condizione ma in questo caso la condizione investe solo la condanna e non l’azione, sia nel senso che la condizione appartenga al diritto sostanziale accertato (es. il diritto di tizio al pagamento di 100 da parte di caio se si verificherà una certa condizione)in quest’ultimo caso definibile come condanna a prestazione condizionata la sentenza potrà essere di condanna solo dopo l’avveramento della condizione mentre prima, non essendoci una violazione, sarà di accertamento mero.

Condanna in futuro. Si tratta di azioni volte ad ottenere una condanna attuale ad una prestazione soggetta ad un termine e perciò eseguibile solo dopo il decorso del termine. Anche queste azioni non possono che essere riconosciute di accertamento mero poiché prima della scadenza non può esserci violazione. Vi sono tuttavia dei casi in cui la legge stessa eccezionalmente configura delle autentiche condanne in futuro: es. convalida dello sfratto per finita locazione prima della scadenza e le condanne a prestazioni alimentari o mantenimento.

Accertamento con prevalente funzione esecutiva. Sono caratterizzati dalla sommarietà della cognizione per ottenere più rapidamente l’esecutività. In taluni casi la cognizione è sommaria perché superficiale. Es. decreto ingiuntivo in cui si può avere una pronunci senza neppure sentire l’altra parte. In altri casi la cognizione è sommaria perché incompleta (es. condanne con riserva) che sono provvedimenti a contenuto di condanna pronunciati nonostante che l’esame di alcune questioni sia stato accantonato per essere compiuto in seguito (ordinanza di rilascio)

L’azione costitutiva che oltre ad accertare il diritto ad una modificazione giuridica contemporaneamente realizza il quid pluris rispetto all’accertamento ossia la modificazione giuridica. La situazione è paragonabile a quanto accade nella condanna in cui si è pure visto che l’accertamento non basta per attuare la tutela ma costituisce la premessa logica e giuridica per l’ulteriore attività tutelatrice che è l’esecuzione forzata. Ma la differenza tra la sentenza di condanna e la sentenza costitutiva sta nel fatto che mentre nella condanna il giudice non può che rimandare l’attuazione effettiva del diritto ad un’attività tutelatrice ulteriore da compiersi dall’organo esecutivo, nella sentenza costitutiva l’ulteriore attuazione del diritto accertato può compiersi subito e direttamente dal giudice dal momento che per attuarla bisogna operare solo nel campo degli effetti giuridici.

L’azione preventiva non sembra configurabile un tipo di azione preventiva autonomo.

A questo punto possiamo dire che l’accertamento è l’elemento comune a tutti i tipi di azione.

Requisiti e Presupposti del Processo

Il processo non è altro che lo svolgimento dell’attività giurisdizionale, è un figurato procedere nel senso dell’alternarsi di poteri e di atti che ne costituiscono l’esercizio, tenendo presente che i poteri sono (insieme alle facoltà e ai doveri) le situazioni giuridiche di dover tenere quel comportamento o di potere tenerlo. In quest’ultimo caso ciò può accadere nel doppio senso per cui per quel soggetto è lecito quel comportamento e dall’altro se il soggetto tiene quel comportamento produce determinati effetti giuridici. Gli effetti giuridici prodotti non sono altro che determinazioni di nuovi soprattutto di potere, se chiamiamo atti giuridici processuali le attuazioni dei comportamenti astrattamente previste come fattispecie dei poteri possiamo dire che il procedere giuridico in cui consiste il processo si realizza attraverso una successione alternata di poteri e di atti. Ciascun atto introduce situazioni giuridiche processuali che in quanto sono di potere introducono altri atti in una serie alternata di atti e poteri nella quale si realizza la dinamica processuale.

Le facoltà non contribuiscono in quanto tali alla dinamica del processo poiché si esauriscono in se stesse senza dar luogo a modificazioni giuridiche e neppure i doveri che peraltro sono spesso valutati come poteri (es. ufficiale giudiziale che notificando l’atto di citazione esercita un potere perché l’atto così compiuto da luogo ad altre situazione giuridiche, ma al tempo stesso assolve a un dovere).

Per lo più i doveri concernono soltanto gli organi del processo.

Gli oneri invece sono poteri formulati come doveri ipotetici.

Le situazioni giuridiche processuali viste fin’ora possono essere dette semplici poiché corrispondono ciascuna ad un singolo specifico comportamento che si realizza con un singolo atto.

Accanto a queste situazioni semplici si possono individuare alcune situazioni che anzicchè rifarsi ai singoli atti concernono l’intera serie di quegli atti considerata globalmente che cioè si riferiscono al risultato unitario del processo. In questo caso si può parlare di un generico e globale dovere decisorio del giudice. In questo senso si parla di dovere decisorio del giudice e di diritto alla tutela giurisdizionale o diritto di azione.

I presupposti del processo

“Presupposto” significa requisito che deve esistere prima di un determinato atto perché da quell’atto discendono determinate conseguenze. Riferendosi al rapporto giuridico processuale, i presupposti processuali sono quei requisiti che debbono esistere prima dell’atto col quale si chiede la tutela giurisdizionale, che è la domanda.

Essi si distinguono in: presupposti di esistenza e presupposti di validità o di procedibilità del processo.

I presupposti di esistenza del processo: requisiti che debbono sussistere prima della proposizione della domanda perché la domanda stessa possa dar vita ad un processo. È costituito da un unico requisito: la giurisdizione, ossia che quel soggetto al quale la domanda verrà proposta, sia un giudice, e quindi sia dotato del potere di giudicare.

I presupposti di validità o procedibilità del processo: requisiti che debbono esistere prima della proposizione della domanda, affinché il giudice sia tenuto a rendere una pronuncia che giunga fino al merito. Essi sono due: la competenza, e quindi che il giudice abbia effettivamente il potere di decidere quella controversia; la legittimazione processuale, ossia il potere di compiere atti nel processo, con riguardo sia al soggetto che chiederà la tutela giurisdizionale sia a quello nei cui confronti la domanda verrà proposta.

Esiste un altro ordine di requisiti che non sono presupposti perché la loro esistenza non è richiesta prima della proposizione della domanda, ma della domanda stessa costituiscono requisiti intrinseci con riguardo al suo contenuto: le condizioni dell’azione.

Le condizioni dell’azione sono tre:

Possibilità giuridica (o esistenza del diritto): che consiste nella esistenza di una norma che contempli in astratto il diritto che si vuol far valere.

Interesse ad agire (art. 100 c.p.c.): l’interesse per cui si agisce o contraddice deve essere concreto (ossia deve sussistere concretamente) ed attuale (ossia deve esistere al momento della pronuncia del giudice). Mancando l’interesse ad agire, il giudice non avrà motivo di portare il suo esame sul merito, ma dovrà arrestarsi al rilievo di tale difetto: difetto di interesse e, quindi, difetto di azione.

Legittimazione ad agire: consiste nella corrispondenza tra colui che agisce (attore) ed il titolare del diritto fatto valere, e tra colui contro il quale si agisce (convenuto) ed il soggetto che ha violato tale diritto. Si possono far valere soltanto quei diritti che si affermano come diritti propri e la cui titolarità passiva si afferma in capo a colui contro il quale si propone la domanda. Quindi “un soggetto agisce in nome proprio per un proprio diritto”. Tale condizione, si può desumere, indirettamente, dall’art. 81 c.p.c., secondo cui “fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui”. Si parla di legittimazione straordinaria1 o sostituzione processuale. Un esempio di legittimazione straordinaria è l’azione surrogatoria, prevista dall’art. 2900 c.c., a favore del creditore nel caso che il debitore trascuri di far valere i propri diritti.

Attività Giurisdizionale – Definizione e Significato

L’art. 24 c. 1 della Costituzione stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

L’attività giurisdizionale è l’attività di procedere per la tutela dei propri interessi.

Caratteri fondamentali della giurisdizione sono la strumentalità e la sostitutività.

L’attività giurisdizionale è strumentale rispetto ai diritti che vuol tutelare poiché costituisce lo strumento per la loro attuazione, i diritti da tutelare costituiscono la materia o sostanza della tutela giurisdizionale e sono detti diritti sostanziali in quanto sostanza delle regole strumentali per la loro tutela, ossia le norme processuali. Il diritto sostanziale offre la tutela primaria degli interessi, mentre l’attività giurisdizionale (processuale) ne offre l’eventuale tutela secondaria. La natura sostitutiva consiste nel fatto che gli organi giurisdizionali si sostituiscono a coloro che avrebbero dovuto tenere il comportamento previsto dalle norme sostanziali in via primaria per attuare la protezione in via secondaria. Questa sostituzione è imposta dal Divieto di Autodifesa, l’ordinamento nel momento in cui vieta al singolo di farsi giustizia da solo gli offre una protezione sostitutiva che è precisamente la tutela giurisdizionale.

Questa definizione funzionale della giurisdizione non diverge da altre definizione fornite da autorevoli giuristi: Redenti considera la giurisdizione come attuazione delle sanzioni, Carnelutti vede nella giurisdizione l’attività di composizione delle liti.

In taluni casi l’attività giurisdizionale non presuppone la lesione del diritto sostanziale. Ciò avviene in primo luogo nei casi in cui l’attività giurisdizionale è costitutiva o estintiva o modificativa dei diritti. Si tratta di circostante che non implicano la violazione di alcuna norma ma sono contemplate da certe norme come condizione necessaria per la determinazione di certi effetti che possono realizzarsi solo con l’opera dell’organo giurisdizionale. Questo tipo di attività si chiama giurisdizione costitutiva necessaria che ha per oggetto i diritti potestativi necessari.

Esiste anche una attività di giurisdizione costitutiva non necessaria nel senso che gli effetti costitutivi avrebbero potuto essere attuati anche indipendentemente dall’opera del giudice con la conseguenza che quest’ultimo interviene solo quando manca l’attuazione spontanea o primaria.

L’altro tipo di attività è di accertamento mero. Ciò accade quando non c’è ancora violazione del diritto ma solo la sua contestazione sicché il bisogno di tutela è di sola certezza: si pensi al soggetto che senza ledere un diritto di proprietà altrui lo contesta.

A questo punto possiamo dire che la nozione di giurisdizione dal punto di vista della sua funzione dovrebbe riferirsi soltanto all’attuazione del diritto sostanziale avendo cura di precisare che tale attuazione avviene per lo più in via secondaria e sostitutiva ma talvolta in via primaria.

Sotto il profilo della struttura esistono diversi tipi di giurisdizione. Il primo è la COGNIZIONE la cui funzione è quella di enunciare l’esistenza del diritto come volontà concreta di legge (ossia della volontà astratta di legge – o norma – divenuta concreta in forza dei fatti costitutivi del diritto). A questo punto la funzione propria dell’attività di cognizione emerge come una funzione di accertamento, cioè di determinare la certezza sulla esistenza o meno di un diritto. Dovrà trattarsi di una certezza non esclusiva di un singolo ma obiettiva ossia fatta propria dall’ordinamento e tale da permettere che la regola posta essere imposta all’osservanza di tutti. Naturalmente la certezza non nasce obbiettiva ma può formarsi con il convincimento di uno o più soggetti. Il meccanismo per arrivare all’obbiettività consisterà nella pronuncia di un giudice non più controvertibile. Sul piano soggettivo la trasformazione del convincimento del giudice in certezza si verifica con la cessazione di ogni effettiva contestazione interna. Ne deriva che la struttura più idonea al conseguimento della funzione della cognizione è quella che realizza l’incontrovertibilità che in concreto si ottiene con l’assoggettamento delle pronunce del giudice ad un numero limitato di strumenti di riesame (o mezzi di impugnazione) che nel nostro ordinamento sono elencati nell’art 324 cpc (giudizio di primo grado, giudizio di appello o di secondo grado oltre ad un riesame solo di diritto cioè il giudizio di cassazione)e il cui esaurimento all’incontrovertibilità detta cosa giudicata formale che si coordina con la cosa giudicata sostanziale che ne costituisce il risultato. Dunque la struttura della cognizione è quella della sua idoneità ad un accertamento idoneo ad assumere l’incontrovertibilità propria della cosa giudicata formale attuata da un giudice in posizione di imparzialità.

Il secondo tipo di attività è detto di ESECUZIONE FORZATA la cui funzione è l’attuazione materiale della volontà concreta di legge ossia dei diritti. Si tratta di eseguire perciò l’organo la cui attività viene in particolare rilievo è l’ufficiale giudiziario.

Il terzo tipo di attività giurisdizionale è quella CAUTELARE. La sua funzione non è autonoma ma strumentale alle precedenti attività e consiste nell’ovviare ai pericoli che, nel tempo occorrente per ottenere la tutela giurisdizionale, possono comprometterne il risultato ossia la fruttuosità o effettività (es. sequestri, provvedimenti d’urgenza). Ciò postula da un lato il riscontro dell’esigenza di questo tipo di tutela con caratteri strutturali di tipo cognitorio; dall’altro la sua attuazione materiale con caratteri strutturali analoghi a quelli dell’esecuzione forzata.

Un quarto tipo di attività che è giurisdizionale solo perché è attuata dai giudici e opera indirettamente su diritti è la GIURISDIZIONE VOLONTARIA che ha la funzione di integrare o realizzare la fattispecie costitutiva di uno stato personale o familiare (es adozione di maggiorenni) o di un determinato potere. La giurisdizione volontaria non tutela interessi immediati dello Stato ma interessi dei privati che solo mediamente investono lo Stato.

Queste caratteristiche strutturali non sono univoche in quanto da un lato è svolta da organi giurisdizionali in posizione di imparzialità (come nella cognizione) mentre dall’altro si concreta in pronunce di revocabili e modificabili, ossia prive dell’idoneità alla cosa giudicata ed è proprio a questa caratteristica strutturale che si riconduce la tipica caratteristica funzionale per la quale la giurisdizione volontaria non attua diritti ma interessi o comunque situazioni più sfumate.

Ma in che modo stanno in rapporto questi tipi di attività.

Il più delle volte la cognizione si svolge in funzione dell’esecuzione nel qual caso il provvedimento che la conclude si chiama condanna ma talvolta l’esigenza di tutela è di sola cognizione come nell’accertamento mero e nell’attività costitutiva necessaria e non necessaria: si tratta di tutti quei casi in cui l’esigenza di tutela non tocca il mondo materiale o perché non si è verificata nessuna violazione o perché si tratta di una violazione le cui conseguenze possono essere eliminate senza operare sul mondo materiale. La seconda ipotesi si verifica nei casi di cognizione costitutiva non necessaria in cui la violazione consiste nella mancata attuazione di una modificazione giuridica che può essere attuata dal giudice ma senza operare nel mondo materiale (es. mancata conclusione di un contratto).

Altre volte l’esigenza di tutela è di sola esecuzione forzata, nei casi in cui l’ordinamento per ragioni di opportunità ritiene di poter consentire l’esecuzione forzata prescindendo da quel massimo grado di certezza obbiettiva dato dall’incontrovertibilità del giudicato. Ciò accade nei casi in cui la certezza sull’esistenza del diritto in modo sufficiente per l’esecuzione si fonda su atti di formazione non giudiziale, ossia i titoli esecutivi stragiudiziali (es. cambiali, assegni, atti notarili) che possono tuttavia essere contestati in sede di cognizione con l’opposizione all’esecuzione, ossia un processo di cognizione che può anche svolgersi contemporaneamente al processo di esecuzione.

Nei rapporti tra cognizione ed esecuzione la legge attribuisce alle sentenze di primo grado un livello di certezza che, pur non essendo ancora incontrovertibile, è ritenuto sufficiente per fondare l’esecuzione forzata però chi intraprende l’esecuzione senza che sussista il giudicato lo farà a suo rischio.

Sotto il profilo funzionale la giurisdizione comprende sia la cognizione che l’esecuzione e la cautela mentre sotto il profilo strutturale le differenze tra cognizione ed esecuzione conducono inevitabilmente a limitare la nozione della giurisdizione ad una sola di tali attività cioè la cognizione. Solo sotto il profilo funzionale la giurisdizione può essere affiancata e contrapposta alle altre due attività fondamentali dello Stato.

Reato di Calunnia – Giurisprudenza

Il reato di calunnia è disciplinato dall’articolo 368 del Codice Penale, il quale così recita: “[I] Chiunque, con denuncia, querela, richiesta o istanza, anche se anonima o sotto falso nome, diretta all’Autorità giudiziaria o ad un’altra Autorità che a quella abbia l’obbligo di riferirne o alla Corte penale internazionale, incolpa di un reato taluno che egli sa innocente, ovvero simula a carico di lui le tracce di un reato, è punito con la reclusione da due a sei anni. [II] La pena è aumentata [64] se s’incolpa taluno di un reato per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a dieci anni, o un’altra pena più grave. [III] La reclusione è da quattro a dodici anni, se dal fatto deriva una condanna alla reclusione superiore a cinque anni; è da sei a venti anni, se dal fatto deriva una condanna all’ergastolo”.
Il bene giuridico tutelato dalla disposizione in esame è duplice: da un lato quello del corretto funzionamento della Giustizia, dall’altro quello dell’onore e della libertà della persona ingiustamente accusata. Parte offesa è dunque sia lo Stato sia l’individuo ingiustamente incolpato.
Rientra tra i reati di pericolo, per i quali per l’integrazione del delitto è sufficiente che l’accusa sia idonea a far iniziare un processo oppure un’indagine. Per aversi la punibilità non è dunque necessario che sia derivata la condanna della vittima a seguito della falsa incolpazione (l’eventuale condanna può però costituire – come visto – un’aggravante della pena).
Essendo dunque un reato di pericolo, l’accusa “grossolana” o palesemente falsa che appaia immediatamente come tale esclude il reato.
Integra il reato l’accusa diretta all’Autorità che indaga, ovvero ad altra che alla prima abbia l’obbligo di riferire. Anche l’accusa che abbia fatto incominciare un’indagine nei confronti dell’accusato integra il reato.
Integra la calunnia sia l’attribuzione di fatti di reato, sia l’attribuzione di circostanze di fatto idonee a far individuare qualcuno come autore di un reato.
Il reato di calunnia può integrarsi in due modi:
A. tramite una falsa accusa rivolta ad alcuno ed effettuata per mezzo di una denuncia, querela, richiesta o istanza, anche se anonima o se fatta sotto falso nome (c.d. calunnia diretta o formale);
B. tramite una falsa accusa effettuata mediante la simulazione di tracce di reato (ad esempio un’impronta, le tracce di sangue …) a carico dell’incolpato (c.d. calunnia indiretta o reale).
In entrambi i casi – si badi bene – per l’operatività del reato è necessario che il calunniatore sia a conoscenza della innocenza della persona accusata, altrimenti, se l’accusa è fatta anche per errore/colpa il reato non sussiste, posto che il delitto ex articolo 368 del Codice Penale è punito solo a titolo di dolo (= ci deve essere la volontà di accusare falsamente taluno).
Integra il delitto:
-l’incolpazione di un reato non commesso;
-l’accusa della commissione di un reato rivolta a persona diversa rispetto all’autore;
-l’attribuzione di un fatto senza l’indicazione di particolari circostanze esistenti che avrebbero reso non punibile l’autore;
-l’accusa che sia stato compiuto un reato più grave o diverso da quello realmente commesso.
Il reato di calunnia rientra tra i “reati istantanei”, e per cui si integra non appena l’accusa giunge all’Autorità.
In giurisprudenza si ritiene che il tentativo sia ammissibile.
Il reato sussiste sia se sia indicato il nome della persona accusata, sia se quest’ultima sia facilmente individuabile.
La “denuncia” può essere fatta nei modi più disparati, non occorrendo forme particolari.
Se il calunniato non è imputabile o sia non punibile il reato non opera. Allo stesso modo, il reato non opera se quello falsamente attribuito sia perseguibile a querela di parte e questa non sia presentata (Cassazione Penale: n. 35800/2007; n. 4389/2011; n. 10221/2011).

La pena che si applica al calunniatore
Come visto, al calunniatore si applica la pena della reclusione da 2 a 6 anni (I° comma dell’articolo 368 Cod. Pen.). Tale pena può essere aumentata sino ad 1/3 se si incolpa taluno di aver commesso un fatto di reato per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a 10 anni (o superiore) (II° comma dell’articolo 368 Cod. Pen.). Al III° comma dello stesso articolo 368 Cod. Pen. sono previste delle ulteriori circostanze aggravanti che così operano :
-la reclusione è da quattro a dodici anni se dal fatto deriva una condanna alla reclusione superiore a cinque anni;
-la reclusione è da sei a venti anni se dal fatto deriva una condanna all’ergastolo.

La giurisprudenza in tema di reato di calunnia:
-“Integra il reato di calunnia la denuncia dello smarrimento di assegni bancari dopo che il soggetto li aveva dati in pagamento ad altro soggetto” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 12810 dell’8.02.2012);
-non è necessario che il soggetto incolpato sia esplicitamente accusato (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 18987 del 14.03.2012);
-la denuncia (ai fini dell’integrazione del reato) può essere rivolta a qualsiasi Autorità che sia tenuta ad informare quella giudiziaria;
-“La notizia di reato può derivare anche dal racconto della persona sottoposta ad indagini preliminari”;
-“Il reato di cui all’articolo 368 del Codice Penale rientra tra i reati di pericolo. Pertanto, il delitto non opera quando il fatto di reato incolpato sia perseguibile a querela di parte e questa non sia stata presentata” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 35800 del 29.03.2007; Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 4389 del 15.12.2010; Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 10221 del 24.02.2011);
-“La “denuncia” che integra la calunnia può essere ravvisata anche nel disconoscimento della scrittura privata effettuato nel corso di un procedimento civile” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 1974 del 30.11.1992); “Commette il reato di calunnia il soggetto che, negando la sottoscrizione di una scrittura privata, implicitamente accusi un altro soggetto” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 1385 del 13.11.1970);
-non è necessario che la persona accusata sia individuata, bastando che la stessa sia facilmente individuabile;
-“Integra il delitto di calunnia anche il riferire fatti appresi da altri, qualora il soggetto sappia dell’innocenza dell’accusato” (Cassazione Penale, II° Sezione, n. 47628 del 18.11.2008);
-“Al fine della integrazione della calunnia è necessario che il fatto attribuito corrisponda ad una fattispecie di reato” (Cassazione Penale, addì 10.07.2000);
-“Opera il reato di calunnia pure se il fatto sia diverso da quello commesso; ciò non si verifica laddove si affermi il falso solamente con riguardo a modalità secondarie di realizzazione del fatto” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 35339 del 10.03.2008);
-“Commette il reato di calunnia il soggetto che accusi il possessore di sostanze stupefacenti di essere il suo fornitore” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 3575 del 25.01.1995);
-“La calunnia è reato istantaneo, che si integra quando la notizia arriva alla Autorità. Nuove dichiarazioni confermative che non aggiungano nuove incriminazioni non integrano altri reati” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 9961 del 28.03.1999);
-“Il dubbio circa la colpevolezza dell’accusato dovuto a buona fede non fa integrare il reato di calunnia, ma fa assolvere il soggetto con la formula “perché il fatto non costituisce reato” (Cassazione Penale, III° Sezione, n. 1897 del 27.10.1969; Cassazione Penale, addì 10.12.1996);
-“Il delitto di calunnia sussiste anche se l’incolpazione sia fatta dall’imputato in sede di interrogatorio ed in risposta alle contestazioni rivoltegli” (Cassazione Penale, n. 378 del 7.03.1966);
-“Il delitto ex articolo 368 Cod. Pen. non è escluso dall’accusa fatta per la volontà di scagionarsi e difendersi da un’accusa ricevuta” (Cassazione Penale, II° Sezione, addì 12.11.1975; Cassazione Penale, addì 22.01.1980);
-“Non integra il reato di calunnia le accuse effettuate in modo strettamente collegato ad esigenze difensive” (Cassazione Penale, n. 13118 dell’8.02.2001);
-“Nel caso di accuse rivolte a più soggetti con una sola denuncia sussistono tanti delitti di calunnia quante sono le accuse, e tali delitti operano in concorso formale fra di loro o in continuazione (se sussistono i presupposti della continuazione)” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 18745 del 2.03.2008);
-il reato di calunnia si distingue dal reato di falsa testimonianza in quanto il primo è posto a tutela dell’incolpato, mentre il secondo vuole colpire il fatto di chi violi il dovere testimoniale di riferire il vero (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 4082 del 24.02.1998);
-il dolo eventuale in capo all’accusatore esclude il reato di calunnia (Tribunale di Milano, X° Sezione, Sentenza addì 02.12.2008; Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 2750 del 16.12.2008; Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 34881 del 7.03.2007);
-la differenza tra il reato di simulazione di reato e il reato di calunnia risiede nel fatto che nel primo l’accusa non è rivolta a persona determinata, mentre nella calunnia si; se la persona non è determinata ma comunque determinabile opera la calunnia;
-“Ai fini della punibilità occorre la sicura falsità delle dichiarazioni, non essendo all’uopo sufficiente la non verosimiglianza delle stesse” (Cassazione Penale, VI° Sezione, n. 32841 del 28.05.2009).

Il reato di autocalunnia previsto dall’articolo 369 del Codice Penale
Ai sensi dell’articolo 369 del Codice Penale si punisce con la pena della reclusione da 1 a 3 anni il soggetto che incolpa se stesso della commissione di un reato (tramite le stesse modalità previste dall’articolo 368) se in realtà il reato non è avvenuto o se è stato commesso da altre persone.
In questo caso il bene giuridico oggetto di tutela è solo quello del corretto funzionamento della Giustizia.
Per il delitto di autocalunnia opera la causa di non punibilità prevista dall’articolo 384 del Codice Penale (in base alla quale non è punibile chi ha commesso il fatto per salvare se stesso o un familiare da un grave danno alla libertà o all’onore).
L’autoaccusa può essere fatta tramite qualsiasi modalità, anche tramite confessione rilasciata dinnanzi ad un Giudice.