Termine Essenziale e Termine non Essenziale

Il termine essenziale per l’adempimento di un contratto, in base all’art.1457 del Codice Civile, costituisce una delle ipotesi di risoluzione di diritto del contratto al quale è stato apposto. Attenzione, però, perché salvo patto o uso contrario, l’inadempimento dell’obbligazione entro il termine essenziale non comporta automaticamente (ipso iure) la risoluzione del contratto, perché è sempre concessa la facoltà alla parte non inadempiente di scegliere se considerare il contratto medesimo risoluto o meno, a patto che alla controparte sia data notizia entro il termine di decadenza dei tre giorni.

L’intento di rispettare il contratto, nonostante l’obbligazione non sia stata adempiuta entro il termine essenziale fissato, potrebbe desumersi per la giurisprudenza anche da atti dall’interpretazione indubbia.

Ciò che non può essere semmai accettato è che il termine essenziale sia indicato in maniera generica, come le espressioni “entro e non oltre”, anche se potrebbe desumersi dalle formule utilizzate dalle parti contraenti.

La natura del termine potrebbe essere oggettiva o soggettiva, a seconda del fatto che esso sia stato fissato in maniera implicita o esplicita, magari in relazione alla natura della prestazione. Per esempio, si consideri il contratto di fornitura di abbigliamento invernale per un negozio. Per fare in modo che tale contratto sia adempiuto, la fornitura non potrà arrivare a destinazione nel mese di marzo, quando la stagione invernale è di fatto già finita.

Si fa presente che il mancato rispetto del termine essenziale per l’adempimento dell’obbligazione determina la risoluzione automatica del contratto, qualora così scegliesse la parte non inadempiente. Non c’è il bisogna del pronunciamento del giudice per rilevare tale risoluzione e qualora si desse vita a un contenzioso sul punto, si registrerà semplicemente una sentenza dichiarativa della risoluzione contrattuale.

Se il termine è non essenziale, il contratto potrebbe non essere dichiarato risoluto, considerando che l’inadempimento non sia rilevante. La domanda giudiziale, anche se non è accompagnata dalla richiesta di risarcimento del danno, non preclude alla parte non inadempiente di trattenere la caparra, ove questa fosse stata versatagli.

Come sopra accennato, l’articolo a cui fare riferimento per il termine essenziale è il 1457 c.c., che al primo comma stabilisce che “se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve considerarsi essenziale nell’interesse dell’altra, questa, salvo patto o uso contrario, se vuole esigerne l’esecuzione nonostante la scadenza del termine, deve darne notizia all’altra parte entro tre giorni”. Al secondo comma, lo stesso articolo aggiunge che se entro tre giorni dal decorso disatteso del termine essenziale, la parte non inadempiente non manifesta la volontà di esigere ugualmente la prestazione “il contratto si intende risoluto di diritto, anche se non è stata espressamente pattuita la risoluzione”.

La giurisprudenza ha fissato alcuni paletti nella valutazione dell’essenzialità di un termine, come nel caso di sua apposizione in un contratto preliminare di compravendita, in relazione a una scadenza, entro la quale dovrà essere stipulato il contratto definitivo. La Cassazione, con sentenza n.3645/2007, ha stabilito che il suo mancato rispetto qui non determina automaticamente la risoluzione del contratto, perché la valutazione sulla natura del termine è affidata al giudizio di merito insindacabile del giudice, che tenendo conto anche della natura e dell’oggetto del contratto, dovrà decidere se risulti inequivocabilmente dalle parti che oltre tale termine, l’utilità dell’oggetto del contratto sia venuta meno.

Sono sempre i giudici della Cassazione a mettere in relazione l’essenzialità del termine e la valutazione dell’importanza dell’inadempimento ai fini della risoluzione del contratto, perché in questi casi il giudice dovrò limitarsi semplicemente ad accertare la sussistenza dell’inadempimento.

In altre parole, se il termine fissato in un contratto è essenziale, in caso di disputa legale il giudice non potrà valutare nel merito se sia il caso o meno di risolvere il contratto, ma dovrà limitarsi ad accertare se l’inadempimento vi è stato e, in caso affermativo, dichiarare la risoluzione del contratto.

Continuando nella disamina delle sentenze della Cassazione, rilevante appare, come sopra accennato, una decisione del 25 ottobre del 2010, n.21838, secondo la quale scrivere nel contratto la locuzione “entro e non oltre” per indicare un termine entro cui adempiere a un’obbligazione non costituisce essenzialità in sé, in quanto va accertato se le parti abbiano voluto intendere una data specifica, decorsa la quale scatterebbe l’inadempimento.

L’impiego di tale espressione è da ritenersi, dunque, per i giudici ermellini insufficiente per assegnare un valore essenziale al termine fissato, ma semmai rappresenta un dato, che va preso in considerazione insieme ad altri, come la succitata volontà delle parti di considerare inutile l’oggetto del contratto, decorso il termine.

Vediamo cosa accade, se il termine non viene proprio indicato nel contratto. La sua mancanza non costituisce motivo di invalidità del contratto, potendo essere aggiunto in via suppletiva, stando all’art.1183 c.c., oppure potendosi chiedere al giudice di fissarne uno. In mancanza del termine, entro il quale stipulare il contratto definitivo, vale la prescrizione decennale, che scatta dalla data di perfezionamento del contratto preliminare di compravendita.

La sentenza dichiarativa della risoluzione del contratto ha efficacia costitutiva, in quanto crea una nuova situazione giuridica, facendo venire meno il vincolo contrattuale. Secondo l’art.1458 c.c., poi, essa ha efficacia retroattiva tra le parti, nel senso che esse devono restituire quanto hanno già ricevuto. Per la possibile iniquità, che potrebbe conseguire a una tale previsione, la retroattività non si applica in alcune situazioni, come per i contratti ad esecuzione continuata o periodica.

Facciamo adesso un esempio pratico per verificare cosa accade nel caso di mancato rispetto di un termine essenziale, fissato in maniera non vaga e correttamente dalle parti. Supponiamo di dare vita a un contratto preliminare di compravendita e di statuire che “il contratto definitivo deve essere stipulato entro il 20 giugno p.v.”.

Se oltre alla data non sono presenti ulteriori precisazioni, il termine non va considerato essenziale. Alla sua scadenza, la parte non inadempiente potrà optare per la risoluzione del contratto, in virtù dell’art.1453 c.c., se l’inadempimento sussiste anche alla data di richiesta di risoluzione, intimare in forma scritta la diffida, che assegni alla parte inadempiente il termine ulteriore di 15 giorni, decorsi i quali il contratto si considera automaticamente risoluto, rifiutarsi di sottoscrivere il contratto definitivo, salvo che la controparte non proponga una nuova scadenza subito successiva al primo termine non rispettato. In questo caso, il rifiuto a contrarre della parte non inadempiente potrebbe essere considerato non giustificato.

Se, invece, il termine indicato nel contratto è essenziale, la parte non inadempiente può manifestare l’intenzione di risolvere il contratto, decorsa tale scadenza, tranne che non sia essa stessa a volere prorogare il termine.

La fissazione di un termine per la stipula di un contratto di compravendita definitivo determina come effetti, che nel caso di trascrizione del contratto di compravendita preliminare, gli effetti di quest’ultima vengono meno, in caso di inadempimento entro il termine concordato o mancata trascrizione della domanda giudiziale, entro un anno dal termine convenuto per la stipula del contratto definitivo. Se il contratto riguarda un bene immobile da costruire, il termine per la conclusione del contratto definitivo deve essere legato a quello dell’eventuale fideiussione, dato che questa è una garanzia a tutela dell’acquirente e valida fino al trasferimento di proprietà dell’immobile.

Rappresentanza Diretta e Rappresentanza Indiretta

In questa guida spieghiamo cosa sono la rappresentanza diretta e la rappresentanza indiretta e quali sono le differenze.

La rappresentanza può essere definita come l’utilizzo di un istituto giuridico, in base al quale una parte, il rappresentato, attribuisce all’altra, rappresentante, il diritto di sostituirlo nel compimento di un atto giuridico, eventualmente con la ricaduta sul primo degli effetti direttamente collegabili all’atto.

Si distingue anche tra parte formale e parte sostanziale, per indicare nel primo caso il soggetto che prende parte a un atto, senza esserne destinatario degli effetti, mentre nel secondo caso è titolare di diritti e obblighi, pur non presenziando durante il compimento dell’atto.

Dunque, chi firma la dichiarazione negoziale è il rappresentante e lo fa con il proprio nome, non con quello del rappresentato. Tuttavia, gli effetti giuridici scaturenti dall’atto sono ricondotti alla sfera del rappresentato.

Il rappresentante agisce spesso sulla base delle indicazioni fornitegli dal rappresentato. Per esempio, se si sta vendendo un immobile, il primo potrebbe seguire le istruzioni del soggetto per conto del quale compie l’atto, con riguardo alla data della cessione e della fissazione del prezzo minimo. In ogni caso, il rappresentante agisce con l’uso della sua volontà e delle sue facoltà di valutazione.

Restando in tema, si usa distinguere tra i casi di rappresentanza diretta e quelli di rappresentanza indiretta. La prima si ha, quando il compimento dell’atto comporta automaticamente la produzione degli effetti giuridici in capo al rappresentato, mentre nel caso di rappresentanza indiretta, per fare in modo che questo accada, è necessario che il rappresentante compia un atto ulteriore. Esempio, se Tizio compra un immobile per conto di Caio, ma senza spendere il suo nome, è necessario che successivamente compia un atto di trasferimento del bene in favore del secondo, per fare in modo che questi acquisti la proprietà.

La rappresentanza indiretta è anche denominata come interposizione reale, al fine di distinguerla dal caso di interposizione fittizia, che si ha con la simulazione di un contratto. Dunque, quando la rappresentanza è diretta, il rappresentante agisce in nome e per conto del sostituito, mentre quando essa è indiretta, lo fa per conto del rappresentato, ma non anche a suo nome.

Va anche chiarito, che quando si ha il compimento di un atto con l’istituto della rappresentanza, l’identità del rappresentato può essere svelata all’altro contraente, così come può essere tenuta segreta. Per esempio, se Tizio compra da Caio un immobile per conto di Sempronio, può chiarirgli in sede di stipula del contratto di compravendita che agisce in rappresentanza di questo, ma può anche non citare il suo nome, limitandosi a specificare ai sensi dell’art.1401 c.c. che lo fa per conto di persona da nominare.

La rappresentanza si dice organica, quando il rappresentante costituisce un unico con il soggetto che rappresenta, come nel caso di un amministratore delegato di una srl, che nel compiere un atto lo effettua senza una duplicità di posizioni. Il nuncius è, invece, una figura diversa dal rappresentante, perché si limita a rendere all’esterno la volontà del rappresentato già formata.

La rappresentanza si dice volontaria, quando nasce dalla volontà dell’interessato. Essa può riguardare tutti i negozi, con l’eccezione di quelli, che per loro natura prevedono la presenza dell’interessato, come nel caso di donazione.

Ci sono alcuni casi, in cui il rappresentante agisce in eccesso o in difetto, rispetto ai poteri assegnatigli per procura dal rappresentato. In queste situazioni, il contratto concluso, stando all’art.1398 c.c. diventa inefficace, anche se il rappresentato ha facoltà di ratificarlo e, quindi, di consolidarne gli effetti.

La ratifica è un atto unilaterale, ha efficacia retroattiva, fatti salvi i diritti di terzi. Questi ultimi potrebbero assegnare allo pseudo rappresentato un termine, entro il quale avvalersi della ratifica, trascorso il quale questa s’intende negata.

Esiste un’altra fattispecie di abuso del potere di rappresentanza, ovvero quando essa avviene in situazioni di conflitto d’interesse per il rappresentante. A tale proposito, si distingue tra diversi sotto casi, il contratto che si ha quando il rappresentante contrae con la propria persona o agisce in rappresentanza anche dell’altra parte negoziale, il conflitto d’interesse vero e proprio, che si verifica quando il rappresentante contrae con soggetti, ai quali è legato da vincoli d’affetto o di affari.

In situazioni di conflitto di interessi, è possibile per il rappresentato procedere all’annullamento dell’atto, anche se per la fattispecie prevista dall’art.1394 c.c. è necessario che i terzi contraenti fossero a conoscenza del conflitto d’interesse o che esso fosse almeno conoscibile.

Al contrario, nel caso di contratto con la propria persona, esso resta valido, qualora il rappresentante sia stato autorizzato dal rappresentato o quando non vi è stato un conflitto di interesse.

Infine, una precisazione con riguardo alla distinzione tra procura e mandato, la prima è un atto unilaterale, con la quale il rappresentato attribuisce al rappresentante il potere di agire per suo conto. Il secondo, invece, disciplina i rapporti interni, ovvero definisce gli obblighi delle parti.

Lucro Cessante e Danno Emergente

In questa guida spieghiamo cosa sono lucro cessante e danno emergente e quali sono le differenze.

Il danno patrimoniale colpisce ingiustamente chi lo subisce, quindi, provoca un pregiudizio alla sfera economica e patrimoniale del danneggiato. Risulta essere a tale proposito che si presentano i concetti di lucro cessante e danno emergente, che, diversamente da quanto si potrebbe ipotizzare, non rappresentano due categorie di danno separate, ma una sfera unitaria del danno patrimoniale.

Il Codice Civile non cita direttamente queste due espressioni, ma all’art.1223 stabilisce che il risarcimento del danno per l’inadempienza o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore, come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata.

Dunque, è la giurisprudenza, che ha fissato le differenze tra queste due categorie di danno, attraverso un’interpretazione dottrinale. Ma andiamo a vedere nel concreto in cosa consistano il danno emergente e il lucro cessante.

Il danno emergente rappresenta ogni riduzione del valore patrimoniale di un bene, provocata dal fatto illecito o dall’inadempimento. Si tratta, in altri termini, del disvalore conseguente a questi ultimi, alla perdita di utilità subita e presente già nel patrimonio del danneggiato. Un caso tipico di danno emergente potrebbe essere il disvalore provocato da una mancata o ritardata prestazione da parte del debitore.

Il lucro cessante è, invece, il mancato guadagno provocato dall’inadempimento o dall’atto illecito subito, si tratta di un valore non ancora inglobato nel patrimonio del danneggiato, ma che ragionevolmente attiene a questi, in quanto si presume che in assenza di tale danno, il patrimonio avrebbe prodotto un guadagno maggiore per il suo titolare.

Un esempio di lucro cessante si ha nel mancato reddito conseguito da un agricoltore, a seguito del danneggiamento dell’appezzamento di terreno, provocato da terzi. I frutti mancati, infatti, non gli consentono di godere del reddito, che altrimenti avrebbe percepito con la loro cessione sul mercato o anche direttamente, attraverso il consumo personale. Il lucro cessante potrebbe aversi anche per i casi di danni futuri.

Per fare in modo che il risarcimento sia possibile, è necessario che tra l’evento dannoso e il danno subito vi sia un rapporto diretto, ovvero che vi sia un nesso causale, che il secondo sia conseguenza immediata e diretta del primo. Una volta accertato tale nesso, il giudice fisserà il valore del risarcimento, anche se non è semplice la sua determinazione, specie nel caso del lucro cessante, relativamente al quale si provvede spesso alla quantificazione in via equitativa.

Fatto salvo quanto già detto, bisogna considerare un altro aspetto per la determinazione del risarcimento, ovvero la distinzione tra il caso in cui il debitore abbia provocato il danno per sua colpa, ma senza volerlo e quello, per cui il debitore non abbia adempiuto volutamente all’obbligazione, quindi, mirando proprio a creare un danno al creditore.

Le norme hanno separato i due casi, prevedendo che quando il debitore abbia agito solamente con colpa, risponde dei danni prevedibili, sempre sulla base dell’esistenza del nesso tra evento e danno medesimo. Quando, invece, il debitore ha agito con dolo, egli risponde non solamente dei danni prevedibili, ma anche di quelli imprevedibili, come da art.1225 c.c.

Per adesso il ragionamento appare piuttosto lineare, ma quando dalla teoria si passa alla pratica, iniziano le complicazioni. Per prima cosa bisogna capire cosa si intende per conseguenza diretta e immediata, ovvero, quando si realizza il nesso di causalità tra evento e danno.

A tal fine esistono due teorie tra i giuristi. La prima prende il nome di condicio sine qua non, secondo la quale il debitore è responsabile del danno, quando ha messo in moto con un suo atto o inadempimento anche solamente la prima di una serie di azioni, che ha provocato il danno stesso. La seconda è la teoria della causalità adeguata, secondo cui la causa va individuata solo in quel fatto, che appare normalmente idoneo a provocare il danno. Diciamo subito che la giurisprudenza adotta principalmente questa seconda tesi, in base alla quale il debitore non è responsabile di tutti i danni subiti dalla controparte, qualora sia intervenuto un fatto del tutto autonomo e distinto, che sia stato idoneo a produrre l’evento. In questi casi, infatti, si avrebbe un’interruzione del nesso di causalità diretta e immediata tra l’evento e il danno. Il fatto autonomo, che interrompe tale nesso, potrebbe essere un atto compiuto da terzi o dallo stesso creditore. In base a questa tesi, quindi, il debitore non è responsabile di tutti i danni, quando siano intervenuti fattori eccezionali e imprevedibili.

Tuttavia, tra giurisprudenze e norme si origina, in base alla teoria della causalità adeguata, un conflitto, a cui ha cercato di porre rimedio proprio la prima. Infatti, interpretando rigidamente quanto appena esposto, l’art.1225 del codice civile sarebbe svuotato di significato, laddove stabilisce che il debitore che abbia agito con dolo sia responsabile anche dei fatti imprevedibili. Dunque, i giudici considerano l’esistenza del nesso di causalità, anche quando questo andrebbe escluso sulla base della causalità adeguata, in presenza di fattori eccezionali.

Riepilogando, il danno emergente è relativo a un danno presente, mentre il lucro cessante si riferisce a un danno futuro, essendo il mancato guadagno causato dal danno patrimoniale.

Può anche accadere che il creditore abbia contribuito colposamente a provocare il danno, un caso non raro e che trova disciplina nell’art.1227 c.c. In queste situazioni, il risarcimento a carico del debitore è ridotto in proporzione alla gravità della colpa del creditore. Inoltre, se il creditore avrebbe potuto evitare il danno, usando l’ordinaria diligenza, non avrà diritto a un risarcimento.

Sono previste anche norme particolari anche per l’inadempimento di obbligazioni pecuniarie. L’art.1224 c.c. stabilisce che il debitore debba erogare al creditore gli interessi sulle somme dovute dal giorno di mora e ciò si ha anche quando il creditore non provi di avere subito il danno. Qualora, però, il creditore lamenti di avere subito un danno superiore a quello risarcito con gli interessi legali, deve dimostrare la maggiore entità del medesimo e in quel caso avrà diritto alla liquidazione della differenza rispetto agli interessi legali.

Si pensi al seguente caso, il fornitore non consegna entro la data pattuita all’impresa una partita di merce, con la conseguenza che questa non potrà a sua volta consegnarla al cliente finale, il quale per ipotesi abbia sottoscritto un contratto, nel quale erano contemplato un risarcimento per il caso di ritardata consegna. Risulta essere evidente, che il creditore ha subito un danno maggiore di quello che il giudice potrebbe quantificare da un’analisi immediata, perché si dovrà tenere conto del costo extra sostenuto per risarcire il cliente. Gli basterà a tale proposito esibire il contratto vigente con questo, dal quale emergerà il maggiore costo, rispetto a quello eventualmente già determinato. Infine, l’art.1226 c.c. stabilisce che quando il danno è stato accertato, ma la sua quantificazione risulta difficile, il giudice potrà decidere.

Prova Testimoniale

Si definisce prova testimoniale la raccolta di dichiarazioni sotto giuramento, rese da soggetti che fanno parte del processo e che sono a conoscenza dei fatti in causa. Si tratta di uno strumento probatorio, che per molto tempo è stato considerato legato strettamente al processo, ma che viene disciplinato sia dal codice civile che dalle norme processuali, contenute nel codice di rito.

Anche se il giudicante gode di ampia discrezionalità, alla prova testimoniale sono posti diversi limiti, che la giurisprudenza ritiene che siano dovuti non per ragioni di ordine pubblico, quanto nell’interesse privato delle parti, l’infrazione di tali limitazioni può comportare la nullità a carattere relativo, ma non rilevabile d’ufficio, per cui può essere sanata se non viene eccepita dalla controparte in prima istanza o difesa successiva alla verificazione, tale principio è derogato solamente per quei casi, dove la scrittura è imposta dalla legge a pena di nullità, cioè non per la prova, ma per la sua stessa esistenza.

La prova testimoniale è esclusa dall’art.2.721 c.c. per i casi, in cui il valore dell’oggetto sia superiore a 2,58 euro. Si tratta chiaramente di una previsione del tutto anacronistica, che si giustifica con il fatto che il codice civile fu scritto nel 1942. Infatti, nel secondo comma dello stesso articolo si prevede una certa flessibilità nel limitare i mezzi probatori, tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza. Dunque, il giudice potrebbe rilevare che per valori superiori a 2,58 euro, anche se non eccessivi, tenuto conto dei prezzi attuali del mercato, la prova sia ammissibile.

A tale proposito, la giurisprudenza sancisce che sia insindacabile quanto stabilito dal giudice di merito, che potrebbe andare oltre le limitazioni previste dal comma 1 dell’art.2.721 c.c., così come potrebbe decidere di attenersi strettamente ad esse. Nell’uno e nell’altro caso, egli non è tenuto in alcun modo a motivare la sua decisione, che è, quindi, ineccepibile.

Non è ammessa la prova per testimoni nei casi di patti aggiunti o contrari al contenuto del documento, la cui stipulazione è anteriore o contestuale. Tale divieto, però, ha precisato la giurisprudenza si ha per i documenti contrattuali, ovvero frutto di una negoziazione tra due contraenti, mentre non vale per gli atti unilaterali, come le quietanze.

Quanto ai patti aggiunti o contrari al contenuto del documento, stipulati posteriormente alla formazione di questo, l’art.2.723 c.c. stabilisce che la prova testimoniale è ammessa, tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza, sempre che essi appaiano verosimili.

Esistono, tuttavia, altre eccezioni ai divieti, di cui vi diamo conto. La testimonianza è ammessa per i casi di esistenza di un principio di prova per iscritto, ovvero se si dimostra l’esistenza di un nesso logico tra lo scritto e il fatto controverso, non essendo anche necessario avere un preciso riferimento a questo, ma una semplice verosimiglianza, quando il contraente non è nella possibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta, quando il contraente ha perso senza colpa il documento scritto, che gli avrebbe procurato la prova. A tale fine è necessario che la perdita sia avvenuta senza quei profili di negligenza e di imprudenza.. La discolpa non può essere eccepita automaticamente per i casi di affidamento del documento probatorio a terzi, essendo necessario in questi casi che la condotta dell’affidante sia stata prudente e che la perdita da parte dell’affidatario sia avvenuta senza colpa di questo.

L’art.244 c.p.c. stabilisce che la testimonianza delle persone è ammessa, a patto che si indichino nello specifico i testimoni e i fatti per i quali ciascuno di questi dovrebbe essere interrogato. Dunque, l’onere della deduzione specifica dei fatti ricade sui soggetti, che chiedono al giudice la testimonianza, non potendo citare fatti e circostanze in maniera imprecisa o generica. Allo stesso tempo, deve indicare puntualmente le persone da interrogare e i fatti per i quali dovrebbero testimoniare, anche in questo caso in maniera puntuale, in modo da consentire al giudice di sfoltire l’eventuale lunga lista dei testimoni richiesti, così come di valutare l’ammissibilità dei testimoni, oltre che alla controparte di approntare un’adeguata difesa.

Altro onere a carico di chi richiede la prova testimoniale è la specificazione dei fatti per articoli separati, nel senso che deve indicare le circostanze per le quali richiede le testimonianze in maniera separata e suddivise per articoli. In questo modo, il giudice potrà essere messo nelle condizioni di decidere l’ammissibilità fatto per fatto.

Una volta che il giudice ritiene ammissibile una testimonianza, egli stesso chiama la persona a testimoniare con un’ordinanza. Esistono ulteriore limitazioni, stavolta poste dall’art.246 c.p.c., che vieta la testimonianza di quei soggetti, che potrebbero avere nel giudizio un interesse a partecipare.

La parte interessata deve richiedere all’ufficiale giudiziario la notifica al testimone dell’intimazione a testimoniare, nella quale devono essere indicati il luogo, la data e l’ora, il giudice e la causa per la quale dovrà essere ascoltato.

L’intimazione può anche essere inviata dal difensore, attraverso una raccomandata con ricevuta di ritorno, telefax o posta elettronica certificata. Il difensore, che ha notificato al teste l’intimazione, deve depositarne presso la cancelleria una copia, insieme alla ricevuta di ricevimento dell’atto.

Il giudice istruttore può interrogare il testimone sui fatti, ponendogli su istanza delle parti o autonomamente tutte le domande, che ritiene utili a chiarire i fatti. Qualora emergano divergenze tra le testimonianze di due o più soggetti, il giudice può chiedere che siano messe a confronto.

Se il testimone non si presenta a deporre, nonostante abbia ricevuto la notifica dell’intimazione, il giudice può chiedere il suo accompagnamento coattivo nella medesima udienza o a quella successiva, potendogli comminare ai sensi dell’art 255 c.p.c. una sanzione pecuniaria minima di 100 e massima di 1.000 euro, tranne che egli sia impossibilitato a presentarsi o sia esentato dalle leggi o dalle convenzioni internazionali. In questo caso, il giudice potrà recarsi presso la sua abitazione o ufficio per interrogarlo, oppure delegare il magistrato competente, nel caso in cui il teste si trovi al di fuori della circoscrizione del suo tribunale.

Nel caso, invece, che il teste si rifiuti di rispondere alle domande o di giurare, il giudice può trasmettere gli atti al pm, denunciandolo ai sensi dell’art.256 c.p.c. Può anche accadere che un teste citi altre persone durante la sua testimonianza, che sarebbero a conoscenza di fatti di interesse per il giudizio. In questi casi, il giudice può sollecitare la loro deposizione.

Al contempo, il giudice può chiamare a testimoniare persone precedentemente escluse dalla lista dei testi ammessi, così come potrebbe richiamare a deporre i testi già ascoltati, al fine di verificarne le deposizioni o per correggere eventuali irregolarità.

Infine, il giudice può anche richiedere, dove lo ritenesse opportuno, che il teste risponda alle domande per scritto, compilando un apposito questionario, che dovrà avere cura successivamente di spedire in busta chiusa alla cancelleria entro un termine fissato, pena una sanzione pecuniaria variabile da un minimo di 100 a un massimo di 1.000 euro. Resta facoltà del giudice, una volta lette le risposte, di intimare al teste la deposizione verbale alla data, luogo e ora da lui fissati, oppure di inviargli un magistrato delegato allo scopo, qualora questi risieda al di fuori della circoscrizione del tribunale.

Simulazione Assoluta e Simulazione Relativa di un Contratto

Simulazione significa finzione e tale significato mantiene anche nel linguaggio giuridico. Pertanto, simulare un contratto vuol dire fare finta di stringerne uno, quando in realtà non esiste, simulazione assoluta, o dove si trova un contratto diverso, simulazione relativa.

Dunque, la simulazione di un contratto si ha quando due contraenti fingono di stipulare un accordo che appaia tale all’esterno all’occorrenza, mentre tra le due parti vi è un accordo che dispone diversamente. L’importante è, quindi, che esista l’accordo simulatorio, contestualmente alla stipulazione dell’accordo simulato. Il primo non va confuso con la controdichiarazione, che sostanzialmente segnala l’esistenza di un accordo di segno diverso da quello simulato, ma che al limite potrebbe anche non esistere.

Nel caso di simulazione assoluta, le parti fingono di dare origine a un contratto, ma in realtà non ne vogliono alcuno, per cui il contratto simulato non ha efficacia tra le parti. Un esempio potrebbe essere un finto contratto di compravendita di un immobile, per cui Tizio cede a Caio la casa in cui risiede, mentre tra le parti è stato contestualmente pattuito che non sarà alcuna alienazione dell’immobile. Di conseguenza, Tizio non sarà un vero venditore e Caio non sarà un acquirente reale.

Nel caso di dissimulazione relativa, le parti fingono di dare origine a un accordo, mentre pongono in essere nella realtà a un accordo di tipo diverso. Esempio, Tizio simula la vendita di un immobile a Caio, ma in realtà glielo dona. A avere efficacia tra le parti è il contratto simulatorio e nel caso appena esposto, tra le parti vi sarà in effetti una donazione, non una cessione a titolo oneroso.

In caso di simulazione relativa, per fare in modo che l’atto simulato abbia efficacia, è necessario che possegga i requisiti di sostanza e di forma richiesti dalle leggi. Nel caso sopra esposto, sarebbe necessario che la donazione dissimulata sia redatta per atto pubblico, ma esiste una parte della dottrina che ritiene che sarebbe sufficiente che tali requisiti siano adempiuti dal negozio simulato, che nel nostro caso sarebbe la vendita, la quale dovrebbe essere redatta per atto pubblico, per fare in modo che sia ritenuta valida e di conseguenza lo sia anche la donazione.

La simulazione relativa può essere oggettiva o soggettiva. Nel primo caso, si intende che a essere simulato è il negozio per intero o per una parte di esso. Nel secondo caso, invece, la simulazione vale nei confronti della controparte, in quanto il negozio effettivo si ha con un contraente diverso. Esempio, Tizio simula la cessione di un immobile a Caio, mentre vuole venderlo nella realtà a Sempronio. La simulazione è relativa e soggettiva.

Si dirà anche che in questo caso, una delle parti contraenti nel negozio simulato sia un prestanome, ovvero appare solamente nel contratto, ma a beneficio di un soggetto terzo, che evidentemente vuole rimanere anonimo per una qualche ragione. Nel caso sopra esposto, il prestanome sarebbe Caio a beneficio di Sempronio.

Bisogna distinguere il caso di simulazione relativa soggettiva da quello della rappresentanza indiretta, in questo secondo caso si ha un contratto di mandato, per cui il mandatario si assume l’obbligo di trasferire gli effetti del negozio nei confronti del mandante.

Vediamo quali sono gli effetti della simulazione di un contratto. Ai sensi dell’art.1.414 c.c., come detto sopra, quando la simulazione è assoluta, il negozio non produce effetti tra le parti, mentre quando è relativa, il negozio dissimulato è quello che ha efficacia tra i contraenti, a patto che quello apparente soddisfi i requisiti formali.

Secondo l’art.1.415 c.c., le parti, i loro aventi causa e i creditori dell’alienante simulato non possono opporre la simulazione ai terzi in buona fede, qualora abbiano acquistato i diritti dal titolare apparente, salvo che il contratto di simulazione sia stato trascritto prima della trascrizione dell’atto simulato.

I terzi pregiudicati dalla simulazione, però, possono sempre fare valere la simulazione nei confronti delle parti. L’art.1.416 regola i rapporti con i creditori, distinguendo tra quelli del titolare apparente e quelli del simulato alienante. Contro i primi non può essere opposta la simulazione, quando i diritti sui beni oggetto dell’alienazione siano stati vantati in buona fede. I secondi possono fare valere la simulazione pregiudizievole, avendo interesse a fare prevalere il contratto reale su quello apparente e vengono preferiti ai creditori chirografari del simulato acquirente, se il contratto simulato è successivo al sorgere del credito.

Nel caso di simulazione assoluta, l’azione viene considerata imprescrittibile, mentre per i casi di simulazione relativa si avrebbero i termini di prescrizione ordinari, ovvero relativi al diritto oggetto del contratto simulato.

Vediamo chi deve eccepire la simulazione del contratto. Seguendo la regola generale dell’art.2.697 c.c., l’onere probatorio ricade in capo al soggetto che deduce l’inefficacia dell’atto simulato, anche se la disciplina è variegata, sulla base di chi la invoca, ovvero le parti, i loro creditori o terzi.

I terzi sono i più tutelati in fase probatoria, essendo per loro più difficile dimostrare la sussistenza della simulazione, visto che non hanno fatto parte dell’accordo. A loro è consentito di usufruire di qualsiasi mezzo per l’esibizione della prova, compresi quello testimoniale e la presunzione, senza i limiti probatori previsti in materia di contratti.

Le parti possono avvalersi dello stesso regime probatorio di cui beneficiano i terzi, qualora intendano provare l’illiceità del contratto dissimulato, mentre in tutti gli altri casi sono sottoposti ai limiti applicabili in tema di ammissibilità e limiti delle prove.

Nel caso di simulazione assoluta, la priva dell’inesistenza del negozio simulato può essere fatta valere per mezzo di testi solo per il principio di prova per iscritto, impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta e di perdita incolpevole del documento. Nel caso di simulazione relativa, la prova del negozio dissimulato può essere esperita per testi solo nel caso di perdita incolpevole del documento. L’interrogatorio formale, il giuramento e la confessione sono ammissibili tra le parti, quando non riguardano negozi solenni.

L’art.123 c.c. prevede anche un caso peculiare di simulazione, ovvero tra gli sposi, contraenti, i quali decidano di non adempiere agli obblighi derivanti dal matrimonio e di non avvalersi dei relativi diritti. La simulazione può essere eccepita dalle parti, ma non può essere opposta dopo un anno dalla celebrazione del matrimonio, oppure qualora i contraenti abbiano convissuto successivamente.

Vi è un caso, per il quale il contratto dissimulato è colpito da nullità, ovvero per il comune intento illecito. Stesso discorso vale per il negozio fraudolento, ovvero quando il negozio dissimulato è teso a infrangere una norma imperativa. In queste situazioni, il contratto simulato non ha efficacia tra le parti, mentre quello dissimulato è, addirittura, nullo.

La simulazione può avere ad oggetto anche atti unilaterali, aventi come destinatari una persona determinata e il cui contenuto sia patrimoniale. In assenza di un destinatario, infatti, parte della dottrina ritiene che non sarebbe possibile la stessa simulazione.

Casi diffusi di simulazione oggettiva e soggettiva si hanno, quando il datore di lavoro dichiara in busta di avere versato al dipendente una certa somma, mentre gli eroga in nero una cifra differente, spesso maggiore, così come quando la persona del datore di lavoro viene simulata con un’interposizione fittizia. Questa pratica è stata di recente contrastata con la nuova disciplina sulla somministrazione di lavoro, al fine di combattere il caporalato, una figura diffusa specialmente in passato.