Guide

L’art. 131 prevede tre tipi di atti del giudice
-la sentenza
-l’ordinanza
-il decreto
La sentenza assolve la funzione decisoria (a conclusione del processo)
L’ordinanza ed il decreto assolvono la funzione ordinatoria (durante lo svolgimento del processo)

LA SENTENZA

La sentenza è il provvedimento del giudice con il quale egli assolve alla sua funzione decisoria e può essere:

di accoglimento o di rigetto della domanda

di mero accertamento: accerta il diritto assolvendo ad una funzione di certezza determinata dalla contestazione alla domanda;

di condanna: accerta il diritto e consente l’esecuzione forzata;

costitutiva: dopo aver accertato il diritto alla modificazione giuridica dà luogo a tale modificazione.

La sentenza può concludere o meno il processo, per cui si dice sentenza definitiva del processo con riguardo al merito o sul processo.

La sentenza sul processo riguarda le questioni di giurisdizione, di competenza o altre questioni definite dalla legge come pregiudiziali, attinenti al processo.

La sentenza può essere anche non definitiva, in quanto risolvendo una questione pregiudiziale non definisce il processo ovvero definisce il merito soltanto parzialmente.

L’art. 132 individua i requisiti di forma – contenuto della sentenza, quali:

indicazione del giudice che l’ha pronunciata

indicazione delle parti e dei loro difensori

conclusioni del PM e delle parti

esposizione concisa del processo e dei motivi in fatto ed in diritto della decisione (motivazione)

dispositivo, data della deliberazione e sottoscrizione del giudice

La mancanza di sottoscrizione determina la nullità assoluta ed insanabile della sentenza.

La sentenza, un volta sottoscritta, viene depositata nella cancelleria del giudice che l’ha emessa ed il cancelliere provvede alla sua pubblicazione, che le attribuisce efficacia: il cancelliere entro cinque giorni dalla pubblicazione ne dà notizia alle parti costituite mediante biglietto contenente il dispositivo o anche mediante telefax o posta elettronica ex art. 133 novellato dalla legge n. 80/2005.

L’eventuale successiva notificazione della sentenza è un atto dell’ufficiale giudiziario ad istanza della parte interessata per la proposizione di tutte le impugnazioni, tenuto conto che la data di pubblicazione della sentenza costituisce il dies a quo per la decorrenza del termine annuale di impugnazione in mancanza di notificazione della sentenza, altrimenti si procede con regolamento di competenza se nel caso siano decorsi tali termini (vedi artt. 327 e 47).

L’ORDINANZA E IL DECRETO

L’ordinanza assolve di regola alla funzione ordinatoria, regola lo svolgimento del processo e risolve le questioni procedurali, ed è pronunciata in contraddittorio tra le parti ed è succintamente motivata.

Eccezionalmente può assolvere a funzione decisoria nei casi previsti dalla legge.

L’ordinanza può essere pronunciata dal giudice in udienza ed è inserita nel processo verbale, ma può essere pronunciata fuori udienza, per cui essa va comunicata al cancelliere che la comunica alle parti ed è scritta in calce al processo verbale.

L’ordinanza non è impugnabile, ma revocabile. È ammesso che il giudice mediante ordinanza possa pronunciare provvedimenti che anticipano gli effetti della pronuncia definitiva di condanna.

Il decreto assolve alla funzione ordinatoria, e non decisoria, ed è adottato dal giudice senza contraddittorio tra le parti, per cui esso non va motivato, salvo che la legge prescriva diversamente.

Il decreto può essere pronunciato d’ufficio dal giudice o su istanza di parte, mediante richiesta nel processo verbale o con ricorso.

Il decreto va sottoscritto dal giudice. Quanto agli atti adottati dall’organo esecutivo del processo di esecuzione forzata non si parla di atti, bensì di operazioni.

LE COMUNICAZIONI E LE NOTIFICAZIONI

La comunicazione è l’atto con il quale il cancelliere, per dovere d’ufficio, informa i soggetti del processo che si sono verificati determinati fatti rilevanti per il processo stesso, come ad esempio la pronuncia dei provvedimenti del giudice.

Essa avviene mediante biglietto di cancelleria trasmesso per posta o notificato a mezzo ufficiale giudiziario.

La notificazione è un atto dell’ufficiale giudiziario, a seguito dell’istanza di parte o del PM o del cancelliere.

Ha la funzione strumentale di portare a conoscenza del destinatario l’esistenza di una altro atto che viene consegnato in copia e che attesta, con relazione l’avvenuta consegna, per cui la notificazione condiziona l’efficacia dell’atto oggetto di notificazione.

Il principio della congruità ispira la disciplina della notificazione, in quanto il suo scopo è quello di dare conoscenza legale dell’atto da notificare al destinatario dello stesso.

Ulteriori forme equipollenti alla notificazione non sono ammesse nel nostro sistema processuale, per cui la conoscenza dell’atto acquisita con altri mezzi è ritenuta irrilevante ai fini processuali.

La notificazione dell’atto può verificarsi:

con consegna in mani proprie dell’atto al su o diretto destinatario

con consegna dell’atto ad altre persone che diano però affidamento di effettuare la consegna a favore de destinatario, cercato nel comune di residenza o di domicilio.

in mancanza delle persone suddette, la copia dell’atto va notificata al portiere dello stabile dove è sita l’abitazione, l’ufficio, l’azienda del destinatario e se il portiere manca, a un vicino di casa che sottoscrive per ricevuta. L’ufficiale giudiziario deve indicare nella relazione della sua notifica le ragioni della mancata consegna dell’atto al suo destinatario e deve darne notizia della parte che lo ha incaricato dell’avvenuta notificazione dell’atto stesso.

In caso di irreperibilità del destinatario o inesistenza di persone che diano affidamento o di loro rifiuto, l’art. 140 prevede il deposito dell’atto nella casa comunale con affissione ed avvisi.

Se non sono conosciuti né residenza, né domicilio, né dimora del destinatario, l’atto è depositato nella casa comunale dell’ultima residenza altrimenti è consegnato al PM.

In tutti questi casi la notifica avviene nel 20° giorno successivo a quello dell’ultima formalità prescritta ex art. 143.

Se il destinatario dell’atto ha eletto domicilio presso una persona o un ufficio, la consegna della copia dell’atto avviene secondo le modalità di cui all’art. 141.

Per le notifiche all’estero si procede secondo le convezioni internazionali e se ciò non è possibile si applica l’art. 142.

Per le notifiche di atti a persone giuridiche si applica l’art. 145.

LA NULLITÀ DEGLI ATTI PROCESSUALI CIVILI IN GENERALE

Il legislatore ha, preferito configurare una particolare nozione della nullità specificamente per il diritto processuale civile, una nozione di nullità che ricomprende anche alcuni caratteri propri dell’ annullabilità. La nullità è intesa come inidoneità dell’atto a produrre i suoi effetti in conseguenza di un determinato vizio, la nullità è definita come oggetto di una pronuncia da parte del giudice; e, più precisamente, di una pronuncia, in mancanza della quale l’atto processuale produce egualmente i suoi effetti; una pronuncia, che non rileva solamente l’inefficacia dell’atto, ma di questa inefficacia è un elemento costitutivo.

All’annullabilità si contrappone la nullità nel senso che, mentre quest’ultima opera di diritto e può essere oggetto soltanto di una pronuncia di accertamento mero e dichiarativo, l’annullabilità invece rimane priva di conseguenze fino a quando non interviene la pronuncia del giudice, che ha portata costitutiva detta, appunto, di annullamento.

Nel diritto sostanziale la pronuncia di annullamento opera ex nunc, così contrapponendosi alla pronuncia dichiarativa della nullità, che invece opera ex tunc, in quanto l’atto non ha mai prodotto effetti; nella disciplina degli atti processuali, la pronuncia con la quale il giudice dà atto della nullità opera ex tunc con efficacia retroattiva, come un’autentica dichiarazione di nullità. Si tratta, quindi, di una pronuncia che, da un lato, come quella di annullamento, è essenziale per l’inefficacia dell’atto, mentre, dall’altro lato, dichiara che l’atto non ha mai avuto efficacia, come è proprio della dichiarazione di nullità.

Gli atti processuali, nonostante i vizi dai quali possono essere congeniti, sono comunque efficaci, sia pure in via momentanea, fino a quando una pronuncia del giudice che, rilevato il vizio, ne dichiari la nullità, sottrae loro – e fin dal momento in cui sono stati compiuti – quell’efficacia precaria che aveva consentito il compimento degli atti successivi nella serie procedimentale. Quella pronuncia determina a posteriori il crollo dell’intera serie di atti successivi; si evidenzia la portata dell’art. 159, che, sotto la rubrica «estensione della nullità», prevede «la nullità di un atto non importa quella degli atti precedenti né di quelli successivi che ne sono indipendenti», aggiungendo che «la nullità di una parte dell’atto non colpisce le altre parti che ne sono indipendenti» ed anco­ra precisando, nel 3 comma, che «se il vizio impedisce un determinato effetto, l’atto può tuttavia produrre gli altri effetti ai quali è idoneo».

Disponendo che l’efficacia esiste fino a quando una pronuncia del giudice abbia dichiarato il contrario, l’ordinamento elimina, ogni possibilità di equivoci; mentre, d’altro canto, stabilendo che la nullità, una volta pronunciata, opera ex tunc e travolge gli atti che dipendono dall’atto nullo e soltanto quelli, l’ordinamento non fa che trarre le più logiche deduzioni dalla strutturazione del processo come serie di atti reciprocamente coordinati nel senso che gli effetti prodotti da un atto entrano a comporre la fattispecie che consente il valido compimento dell’atto successivo e così via fino all’ atto finale, ossia la sentenza.

LE RAGIONI CHE FONDANO LA PRONUNCIA DELLA NULLITÀ – I VIZI DELL’ATTO

La nullità è determinata da un vizio, ossia dalla mancanza di un requisito nella fattispecie dell’atto di cui si tratta. L’art. 156 sotto la rubrica «rilevanza della nullità», si riferisce esplicitamente l’ipotesi della mancanza di requisiti «di forma» o «formali».

Si pensi ai requisiti generali del processo, come i presupposti processuali:la competenza del giudice, la capacità processuale, il potere rappresentativo, la legittimazione processuale; oppure alle condizioni dell’azione come la legittimazione ad agire o l’interesse ad agire.

Il riferimento ai requisiti formali va inteso come esclusione dei requisiti non formali dalla disciplina generale delle nullità; secondo altri, tale disciplina generale si deve invece applicare in via analogica. Ma la soluzione migliore è considerare che anche i requisiti che inizialmente hanno natura non formale, finiscono – con lo svolgersi della serie degli atti – col divenire formali anch’essi, poiché quando un atto si compie senza che quello precedente abbia posseduto tutti i requisiti, si estrinseca in condizioni diverse da quelle volute dalla legge. Perciò è forse più corretto ritenere che questa disciplina delle nullità riguarda tutti i requisiti degli atti, considerati nel loro aspetto formale.

Pertanto, il criterio in base al quale la legge risponde al fondamentale interrogativo di cui trattasi – criterio enunciato nel 20 comma dell’art. 156 – è un evidente corollario del principio della strumentalità delle forme o della congruità delle forme allo scopo, ossia del principio – che trova il suo fondamento negli artt. 121 e 131. Il principio per il quale la disciplina delle forme di ciascun atto è in relazione con la funzione obbiettiva di tale atto, nel senso che i requisiti formali ai quali la legge attribuisce rilievo determinante sono quelli e solo quelli che sono necessari per il conseguimento della funzione o scopo obbiettivo dei singoli atti. In applicazione, di quel criterio o principio, l’art. 156 dispone che la nullità può essere pronunciata quando l’atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo.

La legge, quando dispone in concreto quali sono i requisiti degli atti, stabilisce anche, espressamente, che la loro mancanza dà luogo a nullità; perciò l’art. 156 prende in considerazione innanzitutto questa ipotesi, stabilendo che la pronuncia della nullità presuppone di regola che per il requisito mancante la legge abbia espressamente comminato la nullità.

Con questa regola, il legislatore, col comminare espressamente la nullità per il difetto di un requisito, ha già compiuto egli stesso una volta per tutte, quella valutazione circa l’indispensabilità del requisito per il raggiungimento dello scopo dell’atto, che, negli altri casi, affida invece al giudice. Ciò che conferma, che il perno della disciplina dei vizi rilevanti per la pronuncia della nullità, è la regola enunciata dal 2° comma dell’art. 156.

Quest’ultima constatazione può essere ribadita anche con riferimento alla regola che l’articolo in esame detta nel suo 3° comma e secondo la quale «la nullità non può mai essere pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato». Questa disposizione prevede che sussista un vizio che, ai termini di uno dei primi due commi dell’articolo, dovrebbe fondare la pronuncia della nullità; altrimenti la disposizione stessa non avrebbe ragion d’essere, mancando ogni motivo per una pronuncia di nullità. Ed allora parrebbe contraddittorio, il fatto stesso di ipotizzare un atto che, da un lato, sia privo di un requisito indispensabile per il raggiungimento dello scopo, mentre, dall’altro lato, abbia raggiunto tale scopo. Ma che la contraddizione sia solo apparente, risulta non appena si pensi che la valutazione di indispensabilità per il raggiungimento dello scopo è compiuta dalla legge a priori in base al quod plerumque accidit, mentre, d’altra parte, la constatazione che lo scopo è stato raggiunto avviene a posteriori, e cioè può tener conto di una serie di circostanze, obbiettivamente imprevedibili, ma di cui la realtà concreta è sempre feconda, che abbiano portato al raggiungimento dello scopo, nonostante l’inidoneità intrinseca dell’atto. Se, ad esempio, un atto di citazione manca, nella copia notificata, dell’indicazione della data della prima udienza, è chiaro che non può essere obbiettivamente idoneo alla instaurazione del contraddittorio, quale finalità principale dell’ atto di citazione, poiché sulla base di quell’atto il convenuto non può sapere quando deve comparire: ed infatti, in relazione a ciò, l’art. 164 (nel quadro della regola di cui all’art. 156) commina espressamente la nullità per l’atto di citazione privo del suddetto requisito.

Nulla, infatti, impedisce al convenuto che, avesse interesse al giudizio, di assumere informazioni presso la cancelleria in modo da poter comparire all’udienza stabilita, previa costituzione. Se ciò avvenisse, l’atto, nonostante la sua obbiettiva inidoneità, raggiungerebbe il suo scopo e la nullità resterebbe sanata, in applicazione dell’art. 156, quand’anche una specifica disposizione – l’art. 164 – non contemplasse espressamente tale sanatoria sia pure a certe condizioni ed entro certi limiti.

In conclusione il legislatore, col dettare la regola di cui a questo 3° comma, mentre ribadisce che il criterio fondamentale è quello dell’idoneità a raggiungere lo scopo, enuncia che questo criterio va applicato anteponendo i dati forniti dall’esperienza concreta a quelli forniti dalla prevedibilità astratta.

L’INIZIATIVA NELLA PRONUNCIA DELLA NULLITÀ. NULLITÀ RELATIVE E ASSOLUTE, SANABILI E INSANABILI

L’atto processuale viziato continua a produrre i suoi effetti, sia pure in via precaria, fino a quando non sia sopravvenuta la pronuncia della nullità. Pronuncia da compiersi da parte di un giudice: nel processo di cognizione, il giudice stesso davanti al quale pende il processo, si dice «giudice» nel senso ampio di ufficio giudiziario davanti al quale pende il giudizio. Nel processo di esecuzione, che non è strutturalmente idoneo ad una pronuncia, la pronuncia in discorso è di solito compiuta a seguito di un’autonoma apposita iniziativa della parte interessata, volta all’instaurazione di un giudizio con le caratteristiche della cognizione, de­nominato «opposizione agli atti esecutivi».

Nel processo di cognizione, la pronuncia della nullità non richiederebbe alcuna apposita iniziativa di parte e potrebbe pertanto essere compiuta d’ufficio ad opera del giudice.

Il Legislatore onde evitare, le gravi conseguenze della nullità, ha preferito una soluzione diversa, ha cioè dettato una disciplina che fa dipendere la pronuncia della nullità da un’iniziativa della parte che sarebbe interessata al rilievo del vizio, e la cui eventuale acquiescenza è segno indubbio che il difetto del requisito non ha pregiudicato lo scopo dell’ atto: si tratta in sostanza di un ulteriore corollario del principio della strumentalità delle forme.

Questa è la soluzione di principio, che peraltro non esclude la soluzione opposta – vale a dire quella della pronuncia della nullità anche d’ufficio – ma la consente soltanto per quei casi nei quali, per l’essenzialità del requisito mancante e per la conseguente gravità del pregiudizio, che investe non solo interessi di parte, ma anche l’ obbiettiva regolarità del processo, il legislatore stesso ha espressamente attribuito al giudice di potere pronunciare la nullità anche d’ufficio.

In relazione a ciò, chiamiamo relative le nullità che possono essere pronunciate solamente a seguito di istanza di parte, e assolute le nullità che possono essere pronunciate anche d’ufficio, possiamo dire che le nullità degli atti processuali civili sono di regola relative, salvo che la legge attribuisca loro espressamente i caratteri dell’ assolutezza.

Con riguardo alle nullità relative, la legge si è preoccupata di dettare regole precise per stabilire qual è la parte legittimata a chiedere la pronuncia della nullità; e si è preoccupata anche di stabilire delle precise modalità temporali (con conseguente preclusione) per assumere tale iniziativa.

Il 2° comma dell’ art. 157 dispone dunque che «soltanto la parte nel cui interesse è stabilito un requisito può opporre la nullità dell’atto per la mancanza del requisito stesso, e deve farlo nella prima istanza o difesa successiva all’atto o alla notizia di esso». Né basta ancora, poiché, ad ulteriore limitazione dell’ambito delle persone che possono far valere la nullità, e in applicazione di evidenti criteri di logica e di equità, il 3° comma del medesimo articolo soggiunge che «la nullità non può essere opposta dalla parte che vi ha dato causa, né da quella che vi abbia rinunciato anche tacitamente».

Queste regole riguardano solo le nullità relative, mentre per quelle assolute la rilevabilità d’ufficio non tollera, almeno in linea di principio, limitazioni neppure d’ordine temporale, sicché, per lo più, tali nullità sono rilevabili in ogni stato e grado del giudizio; soltanto eccezionalmente la legge prevede dei limiti di stato o di grado per la loro pronuncia.

LA NULLITÀ DELLA SENTENZA E LA REGOLA DELL’ASSORBIMENTO DEI VIZI DI NULLITÀ NEI MOTIVI DI GRAVAME

I vizi di nullità restano privi di rilievo fino a quando non sia intervenuta una pronuncia su di essi, da parte del giudice (davanti al quale pende il processo di cognizione. Ciò rende evidente che, per poter costituire oggetto di pronuncia da parte del giudice davanti al quale pende il processo, occorre che la nullità, se relativa, sia fatta valere nei termini dell’art. 157 e comunque prima della pronuncia della sentenza; o, se assoluta, sia rilevata dal giudice al più tardi al momento della pronuncia stessa. Quando ciò accade, il giudice pronuncia la nullità – naturalmente in quanto ne ravvisi i presupposti ed escluda che si sia verificata la sanatoria – con la sua sentenza, che, poi, naturalmente, potrà costituire oggetto della normale serie delle impugnazioni. Inoltre, può accadere che:-la nullità che investe un qualsiasi atto del processo anteriore alla sentenza non sia stata fatta valere o non sia stata rilevata dal giudice prima della pronuncia della sentenza; in tal caso, è possibile che, qualora si tratti di nullità relativa, si verifichi la sanatoria ai termini dell’art. 157; ma è possibile anche che: perché la parte interessata non avesse avuto tempestiva conoscenza del vizio o perché si tratti di tratti di nullità assoluta, non si verifichi alcuna sanatoria; accade allora inevitabilmente che, in applicazione della regola di cui all’art. 159, il vizio investe tutti gli atti successivi dipendenti, compresa la sentenza, che pertanto è da considerarsi nulla;

– la nullità riguardi direttamente e senz’ altro la sentenza, in quanto dipenda dal difetto di un requisito, appunto, della sentenza. In entrambi i casi si verifica il fenomeno della nullità della sentenza e si pone il problema di come e da chi possa effettuarsi la relativa pronuncia, dal momento che, col pronunciare la sentenza, il giudice si è spogliato dei suoi poteri decisorl, almeno sul punto che ha costituito oggetto della sua pronuncia.

àLa regola della conversione (o dell’assorbimento) è enunciata nell’art. 161, secondo cui «la nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione». È appena il caso di sottolineare il ruolo essenziale che, nella suddetta proposizione normativa, spetta alla parola «soltanto», ad indicare, appunto, come la decadenza dall’impugnazione per il mancato rispetto delle regole proprie dei singoli mezzi di impugnazione, esaurisce, nella conseguente instaurazione del giudicato, ogni altra possibilità di far valere il vizio compreso, il mezzo di impugnazione successivo.

INESISTENZA E L’IRREGOLARITÀ. LA RINNOVAZIONE. LA NULLITÀ DELLE NOTIFICAZIONI

L’ art. 161, aggiunge che «questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice». Rispetto a questa proposizione occorre, in primo luogo, precisare che cosa si intende col dire «questa disposizione non si applica». La risposta è: non si applica la regola di cui al 1^ comma, ossia la regola detta della conversione o dell’assorbimento; non si applica nel senso che il vizio di nullità può essere fatto valere anche al di fuori e oltre le modalità e i termini propri del mezzo di impugnazione (e cioè specialmente con un’autonoma azione di accertamento mero, con l’ulteriore conseguenza che la decadenza dal mezzo di impugnazione non implica sanatoria del vizio, il quale dunque è tanto grave ed essenziale da privare dell’ efficacia sanante perfino il passaggio in giudicato o, piuttosto, da impedire il passaggio in giudicato. Ed a questo punto, ben si comprende come la dottrina, per spiegare il fenomeno, ricorra alla nozione, appunto, della c.d. «inesistenza», per indicare una fattispecie priva delle basi essenziali perché possa mai verificarsi una sanatoria. Si tratta di una nozione certamente inaccettabile nel suo significato logico e letterale (essendo evidente che, per quanto grave sia il vizio, un «qualcosa» esiste); ma utilizzabile nel suo significato convenzionale di vizio insanabile in modo assoluto, os­sia non sanabile neppure attraverso l’applicazione della regola della conversione dei vizi di nullità in motivi di gravame.

Occorre ora esaminare se il difetto di sottoscrizione del giudice – sia il solo che produce le conseguenze ora vedute o se siano configurabili altri vizi ai quali si possano ricondurre le medesime conseguenze. La dottrina e la giurisprudenza non hanno dubbi nel riconoscere quest’ultima possibilità, così implicitamente attribuendo alla disposizione in esame portata esemplificativa, ossia la portata – essenzialmente sistematica – di fare emergere la possibilità che in taluni casi il vizio può essere talmente grave da impedire perfino il passaggio in giudicato. Ed è appunto in questo senso che si suole utilizzare la nozione della c.d. «inesistenza» come parametro della gravità del vizio di tutti gli atti del processo (e quindi non solo della sentenza), per intendere che, quando esiste quel vizio, il «qualcosa» che è stato posto in essere non è l’atto di cui si tratta. Così, ad es. e per restare alla sentenza, può essere considerata inesistente una sentenza pronunciata da chi non è un giudice, o una sentenza non redatta per iscritto o carente di dispositivo o con dispositivo assurdo o impossibile. Quanto poi alla concreta individuazione di questi vizi, non sembra infondato il rilievo che, per questa individuazione, operano, sullo sfondo, autentici giudizi di valore.

La c.d. inesistenza è l’aspetto più intenso della nullità o se, si vuole, il limite superiore, nel senso che sta ad indicare ciò che è di più della nullità.

Al limite opposto si suole parlare di semplice irregolarità. Con questa nozione-limite si indicano, di solito, i casi in cui il difetto del requisito, in quanto non pregiudica l’idoneità dell’atto a conseguire il suo scopo, non dà luogo a nullità; tuttavia, in taluni casi, la legge si serve di questa espressione proprio per assimilare al regime della nullità – sia pure soltanto sotto certi profili – alcune delle suddette meno gravi difformità dal modello legale.

Quando il giudice pronuncia la nullità, è automaticamente investito, dalla legge di un ulteriore dovere, ancorché subordinato alla presenza di obbiettive condizioni di possibilità.

Il giudice che pronuncia la nullità – enuncia infatti l’art. 162, 1 comma deve disporre, quando sia possibile, la rinnovazione degli atti ai quali la nullità si estende». Si tratta – come è facile intendere – di un’ulteriore manifestazione del c.d. principio dell’economia processuale, ossia della propensione del legislatore a limitare il più possibile i danni della nullità. Per la stessa ragione per la quale, nel disciplinare 1’estensione della nullità, si era preoccupato di far salvi gli atti successivi indipendenti da quello viziato, il legislatore si preoccupa qui di imporre, solo che sia possibile, la rinnovazione dell’ atto nullo e di quelli successivi, vale a dire il compimento di un nuovo atto destinato a produrre i medesimi effetti che avrebbe prodotto l’atto colpito dall’estensione della nullità, col conseguente recupero degli atti successivi. Naturalmente, la rinnovazione può essere compiuta spontaneamente dalla parte interessata.

Ma, la legge ha configurato anche l’obbligo del giudice di ordinare la rinnovazione; qui in via generale, ma anche – in taluni casi: v. ad es. l’art. 291 – con disposizioni specifiche. Da ultimo, si deve qui far cenno di una norma la cui collocazione nell’ ambito della disciplina generale delle nullità è alquanto discutibile, ossia l’art. 160 c.p.c. dedicato alla nullità di un atto ben determinato: la notificazione. In applicazione del principio della strumentalità delle forme, questa norma dispone che la notificazione è nulla se non sono osservate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia o se vi è incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta o sulla data.

Il processo si attua mediante l’esercizio dei poteri giudiziari mediante atti processuali, per cui si parla di procedimento o nesso procedurale con riferimento al susseguirsi di tali atti e poteri nell’ambito del giudizio.

Il processo è, dunque, una situazione dinamica che si articola mediante una serie di atti disciplinati nel processo stesso (c.d. atti processuali) di cui al Titolo VI del c.p.c.

La forma dell’atto processuale è la sua estrinsecazione in un comportamento esteriore oggettivamente individuabile ed apprezzabile e che si contrappone alla sua sostanza o contenuto, ossia la sua materia.

Forma e contenuto degli atti processuali sono tra loro coordinati, in quanto ciascun atto processuale è considerato dalla legge in riferimento ad una determinata forma rispetto ad una specifica materia (forma – contenuto).

In particolare, la legge processuale si occupa della disciplina delle forme di tali atti e dei relativi effetti, in quanto si afferma la necessità di contare sulla validità obiettiva degli atti processuali propri o altrui al fine della validità del giudizio stesso.

La disciplina della forma degli atti processuali, dunque, risponde al raggiungimento degli scopi sostanziali degli atti ed il processo compensa l’assenza della disciplina della formazione della volontà e degli scopi soggettivi perseguiti dalle parti rispetto al diritto sostanziale posto a fondamento degli stessi.

IL PRINCPIO DELLA STRUMENTALITA’ DELLE FORME O DELLA CONGRUITA’ DELLE FORME ALLO SCOPO E IL PRINCIPIO DELLA LIBERTA’ DELLE FORME

La disciplina legislativa della forma degli atti processuali si ispira al principio della congruità delle forme allo scopo obiettivo dell’atto, ossia alla sua funzione che esso deve assolvere nell’ambito del processo.

Dunque, le forme prescelte dal legislatore sono considerate le più idonee al conseguimento dello scopo che s’intende raggiungere e tale fenomeno è indicato con il termine formalismo.

Tale principio è enunciato indirettamente dagli artt. 12 e 131 con riguardo agli atti di cui non siano disciplinate le rispettive forme, in quanto siano invece compiuti con le forme più idonee al raggiungimento dello scopo perseguito dal legislatore considerandoli nell’ambito processuale.

Le norme assolvono ad una funzione di chiusura del sistema, in quanto alle parti non è dato il potere di determinare qualsivoglia tipo di atto processuale se non quelli che sono previsti in funzione dello scopo.

La libertà delle forme degli atti processuali è, dunque, circoscritta alla congruità degli atti processuali rispetto allo scopo e s’identifica con la forma prescritta dal legislatore anche quando il legislatore ha omesso di disciplinare le forme degli atti, per cui si considerano le forme più idonee al raggiungimento dello scopo.

ALCUNE REGOLE GENERALI: LA LINGUA ITALIANA, ORALITA’ (UDIENZE), CONTENUTO DI ALCUNI ATTI

Nel processo è prescritto l’uso della lingua italiana, per cui se deve essere sentito una persona che non conosce la lingua italiana, il giudice deve nominare un interprete o un traduttore per l’esame dei documenti redatti in lingua straniera.

Gli atti processuali possono essere estrinsecati in forma orale e l’oralità è la manifestazione tipica degli atti nel processo.

Costituisce una variante a tale regola il documento informatico di cui all’art. 1 del DPR n. 445/ 2000, in quanto “ rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”.

Invero, ai sensi dell’art. 4 del DPR n. 123/ 2001 “tutti gli atti e i provvedimenti del processo possono essere compiuti come documenti informatici sottoscritti con firma digitale” dalle parti o dal giudice o dal cancelliere.

Le udienze costituiscono il momento d’incontro tra giudice e le parti.

L’udienza è diretta dal singolo giudice o dal presidente del collegio, se udienza collegiale, il quale regola la discussione.

L’udienza può essere:

privata se svolta innanzi al giudice istruttore;

pubblica, se si tratta di udienza in cui si svolge la causa.

Dell’udienza è data redazione mediante processo verbale redatto dal cancelliere sotto la direzione del giudice.

I TERMINI. LA DECADENZA E LE PRECLUSIONI

I termini indicano i periodi di tempo previsti dalla legge per il compimento degli atti processuali.

I termini assolvono alla funzione della ragionevolezza dello svolgimento del processo.

Il legislatore ha previsto i termini processuali rispondendo a diverse esigenze:

accelerare il cammino del giudizio, prevedendo che un determinato atto va compiuto entro un certo termine;

ritardare il compimento di un atto, al fine di consentire ulteriori effetti.

I termini , dunque, possono essere acceleratori o dilatatori.

-I termini acceleratori sono perentori, in quanto la loro inosservanza determina la decadenza automatica dal potere di compiere l’atto e non possono essere derogati o abbreviati neppure su accordo delle parti.

-I termini ordinatori, invece, determinano decadenza dal potere di compiere gli atti processuali in caso di loro inosservanza soltanto previo valutazione discrezionale del giudice, il quale può altresì prorogarli. Il computo dei termini processuali tiene conto del calendario comune e se trattasi di termini calcolati a giorni (o anche ad ore) si considera la regola del “dies a quo non computatur in termino”, ma si computa il “dies ad quem”.

Non si tiene conto dei giorni festivi, salvo che esso coincida con il giorno di scadenza, per cui essa è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo.

Se si tratta di giorni liberi si esclude sia il dies a quo sia il dies a quem.

Dal 1 agosto al 15 settembre di ogni anno vige la sospensione dei termini processuali e di proposizione delle domande, salvo cause in materia alimentare, procedimenti cautelari, convalida di sfratto, opposizioni all’esecuzione, dichiarazione di revoca del fallimento, cause di lavoro e previdenziali.

Nel caso in cui la legge preveda che un determinato atto debba essere compiuto a pena di decadenza in concomitanza o non oltre un altro atto, la decadenza di questo può dare luogo alla preclusione del compimento dell’altro, ossia a perdita, estinzione, consumazione della facoltà processuale, per cui non resta alla parte chiedere la possibilità della rimessione in termini o restituzione in termini nelle ipotesi previste dal legislatore.

Attraverso la figura del Pubblico Ministero l’ordinamento giuridico assicura la tutela dei diritti, in quanto esso opera sul piano pubblicistico seppure imperniato in un processo istituito per iniziativa di parte.
Il P.M. è tecnicamente parte processuale e funzionalmente è interprete degli interessi pubblici, in quanto ha il compito di portare nel processo l’espressione degli interessi pubblici posti a fondamento dell’ordinamento giuridico.

La legge configura tre diversi interventi del P.M. nel processo civile, considerati a seconda della diversa intensità del pubblico interesse considerato.
-Il P.M. esercita l’azione nei casi stabiliti dalla legge per cui egli assume la veste di attore e si verifica una sorta di legittimazione straordinaria, in quanto al P.M. è riconosciuta la qualità di parte nei casi previsti dalla legge
-Il P.M. è interveniente necessario, nei casi tassativamente indicati all’art. 70 per cui il PM deve intervenire nel processo a pena di nullità rilevabile d’ufficio nelle ipotesi previste dalla norma. I casi tassativi di intervento del PM sono quelli in cui vi è stata inerzia da parte del titolare del diritto e della cause che lo stesso PM avrebbe potuto proporre, nonché nelle cause matrimoniali e della capacità delle persone e negli altri casi previsti dalla legge e nei giudizi in Cassazione
-Il P.M. è interveniente facoltativo in quanto egli ravvisa un interesse pubblico rispetto ad ogni altra causa.

La legge prevede poteri al PM nell’assolvimento delle proprie funzioni in ambito processuale, tenuto conto delle diverse attribuzioni di poteri riconosciutegli che sono sostanzialmente due:
-la posizione del PM che ha proposto o che potrebbe proporre l’azione.
Si tratta della situazione processuale per cui il PM è investito dalla legge della titolarità dell’azione, per cui egli deve proseguire il processo o proporre impugnazioni
-la posizione del PM interveniente in ogni caso
Si tratta di poteri che sono limitati dalle domande proposte dalle parti, per cui il PM non può introdurre nel processo conclusioni se non nei limiti delle domande proposte dalle parti

Il PM può proporre impugnazioni contro le sentenza di cause matrimoniali e quelle che dichiarano l’efficacia o l’inefficacia delle sentenza straniere relative a cause matrimoniali salvo le cause di separazione personale dei coniugi.
Il PM può altresì proporre la revocazione della sentenza quando essa sia stata pronunciata senza che egli sia stato sentito o quando la sentenza determina la collusione tra le parti per frodare la legge
Ai magistrati dell’ufficio del PM si estende la disciplina in materia di astensione, e non di ricusazione, prevista per i giudici.

In questa guida spieghiamo i diversi tipi di intervento nel processo.

L’INTERVENTO VOLONTARIO

Dopo l’avvio del processo si può verificare l’intervento volontario di cui all’art. 102 c.p.c., ossia di una successiva attuazione del litisconsorzio che può verificarsi anche indipendentemente dalla integrazione del contraddittorio mediante l’ingresso spontaneo o coatto di uno o più soggetti nel processo in corso.
Tale ingresso di terzi nel processo in corso si spiega come legittimazione per la necessità o la facoltatività del litisconsorzio, in quanto si verifica mediante “chiamata” del terzo in giudizio, il quale dà luogo ad intervento volontario e ad intervento coatto.
La legge prescrive l’intervento del terzo in giudizio per ragioni di necessità o di connessione tra cause, in quanto considera:
a) la legittimazione ad intervenire spontaneamente o la legittimazione attiva ad intervenire (intervento volontario);
b) la legittimazione passiva a subire l’intervento ossia ad esser chiamati in giudizio (intervento coatto).
In entrambi i due casi, l’intervento realizza un litisconsorzio in corso di causa, che determina una connessione oggettiva tra l’azione in corso e l’azione che il terzo intende esercitare o che si vuole esercitare nei suoi confronti.
Quanto all’intervento volontario di cui all’art. 105 c.pc., il terzo da valere un suo diritto connesso all’oggetto del giudizio in corso, sia per petitum che per causa petendi.
L’interesse del terzo nell’intervenire nel processo in corso consiste non tanto perché la sentenza (inter alios) sia a lui opponibile e possa pregiudicarlo nel suo diritto, ma soprattutto per i risvolti pratici che possono derivare da tale sentenza i cui effetti possono estendersi nei suoi confronti.
Del resto, la legge consente al terzo che non sia intervenuto in giudizio la c.d. opposizione di terzo di cui all’art. 404 c.p.c. contro la sentenza che produce effetti nei suoi confronti.
L’intervento volontario è di due tipi:
a.1) intervento principale, se il terzo fa valere, ossia afferma, un diritto autonomo con quello delle altri parti (art. 105, comma 1, c.p.c);
a.2) intervento litisconsortile:
– adesivo autonomo, se il terzo fa valere il suo diritto soltanto contro alcune delle parti ovvero adesivo dipendente se il terzo
– adesivo dipendente, se il terzo non fa valere un proprio diritto ma si limita a sostenere il diritto di un’altra parte del processo, per cui la sua posizione non è autonoma ma riflessa, condizionata, dipendente da quest’ultima.
Gli articolo 267 e 268 c.p.c. disciplinano le modalità di attuazione dell’intervento volontario, che riflettono la disciplina del processo di cognizione.

L’INTERVENTO COATTO A ISTANZA DI PARTE

L’intervento coatto si realizza
a) ad istanza di parte
b) o quando è chiamato in corso di giudizio.
L’intervento coatto ad istanza di parte determina la posizione processuale del terzo come convenuto, in quanto citato in giudizio ai sensi di cui all’art. 106 c.p.c.
Il terzo è convenuto in giudizio o chiamato da una delle parti per comunione della causa o perché si pretende da lui la garanzia, per cui vi è connessione oggettiva.
L’intervento del terzo determina altresì una situazione di litisconsorzio, in quanto lui stesso avrebbe potuto intervenire per rivendicare un proprio diritto ovvero proporre un intervento adesivo considerando che la sentenza avrebbe potuto produrre i suoi effetti anche nei suoi confronti. Le ragioni pratiche della chiamata in causa del terzo appaiono evidenti considerando lo scopo di chi propone la medesima chiamata, ossia quello di ottenere che la sentenza sia efficace anche contro il terzo al fine di prevenire le pretese o per l’immediata rivalsa in caso di soccombenza.

L’INTERVENTO COATTO PER ORDINE DEL GIUDICE

Risulta essere ordinato dal giudice se ritiene la causa comune al terzo e tale ordine è rivolto non direttamente al terzo, ma alle parti che con atto di citazione devo chiamare in giudizio il terzo.
In particolare, destinataria dell’ordine del giudice di far intervenire il terzo in giudizio è la parte che ha interesse alla prosecuzione del giudizio, per cui se la chiamata non avviene la causa stessa è cancellata dal ruolo ed il processo si estingue.
Le ragioni dell’intervento coatto sono le stesse del litisconsorzio, ossia l’opportunità della contemporanea partecipazione al processo di tutte le parti interessate dagli effetti della sentenza.
Tuttavia, mentre l’art. 102 c.p.c. considera la necessità del litisconsorzio che fonda l’ordine del giudice, nell’intervento coatto la necessità del litisconsorzio è l’effetto stesso dell’ordine del giudice, poiché tale ordine non sussisteva affatto prima ed il giudice, a sua discrezione, decide la necessità dell’intervento del terzo in corso di causa a pena l’estinzione del processo stesso.
Ciò implica, in ogni caso, una certa discrezionalità del giudice in ordine al principio della domanda, in quanto l’ordine del giudice deve fondarsi su ragioni di opportunità sulle quali si fonda l’ordine della chiamata del terzo.

Ognuno dei soggetti del processo è non è definito dalla legge come «parte». Tale termine è adottato in numerosissime disposizioni e nel linguaggio comune la parola implica la contrapposizione tra soggetti nell’ambito di un comune contesto.
Nel linguaggio giuridico processuale il termine “parte” sta ad indicare il ruolo soggettivo nel processo e si riferisce a quei soggetti che, da un lato, «fanno» il processo (attore) e, dall’altro lato, ne subiscono gli effetti (convenuto).
A tale situazione processuale si aggiunge la posizione di parte «imparziale» che sono appunto i giudici e gli uffici collaterali.
Parti nel processo sono dunque quei soggetti che compiono atti del processo, ne subiscono gli effetti e sono perciò i destinatari dei provvedimenti del giudice.
Tale è la qualificazione minia di parte processuale, per cui se c’ed domanda c’è processo e dunque, parte.
Nella rappresentanza processuale è parte il rappresentato e nella sostituzione il sostituito, in quanto titolari del rapporto giuridico dedotto in giudizio.
In tali termini si parla di parte “sostanziale” di cui all’art. 2909 c.d., mentre la dottrina parla di parte “processuale” con riferimento ai soggetti che intervengono in giudizio.
La qualità di parte in senso processuale fa riferimento alle situazioni giuridiche dedotte in giudizio e, dunque, vale per ogni tipo di processo

LA CAPACITA’ DI STARE IN GIUDIZIO (O CAPACITA’ PROCESSUALE) E LA LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE

Se la parte si afferma come titolare del diritto dedotto in giudizio si dice parte legittimata ad agire.
Se la parte, invece, ha il potere di proporre domanda è legittimata ad processum, ossia ha la legittimazione processuale per esercitare i poteri e le facoltà che l’ordinamento le riconosce fino alla pronuncia di merito della causa.
Il termine legittimazione processuale non è utilizzato dal codice di rito, che invece si riferisce all’art. 75 c.pc. ai soggetti che possono stare in giudizio.
In effetti, il potere di stare in giudizio è riconosciuto ai soggetti che hanno la capacità processuale, la quale dipende dalla capacità di agire o del libero esercizio dei diritti, ex art. 75, comma 1, c.p.c.
Dunque, capacità processuale significa capacità di stare in giudizio,
L’art. 75 c.p.c. nei commi successivi e l’art. 77 c.p.c. prevedono soggetti che possono stare in giudizio in termini di legittimazione processuale.
I concetti di capacità processuale, riferita alla capacità di stare in giudizio, e la legittimazione processuale, come potere di stare in giudizio, dipendono l’uno dall’altro, per cui si parla di parte nel senso di soggetti che “possono” stare in giudizio, in quanto legittimati processuali.

LA RAPPRESENTANZA PROCESSUALE LEGALE, L’ASSISTENZA, L’AUTORIZZAZIONE E LA RAPPRESENTANZA PROCESSUALE DEGLI ENTI. IL CURATORE SPECIALE

L’espressione “possono stare in giudizio” di cui all’art. 75 e “stanno in giudizio” di cui all’art. 77 c.p.c. si riferiscono alla legittimazione processuale.
Il problema si pone in riferimento ai soggetti che non hanno la capacità di stare in giudizio, per incapacità d’agire ovvero per i falliti.
Il legislatore risolve il problema con la previsione dell’art. 75, comma 2, c.p.c. attraverso lo strumento della rappresentanza legale, per cui altro soggetto, il rappresentante, esercita i poteri processuali che la legge riconosce in capo all’incapace, detto rappresentato.
Il potere rappresentativo è riconosciuto in capo al soggetto che agisce ovvero attraverso la c.d. contemplatio domini, ossia agendo spendendo il nome del rappresentato.
Nel caso di rappresentanza “volontaria” il potere rappresentativo è conferito mediante procura ad un soggetto, mentre nel caso di rappresentanza “legale” esso è conferito dalla legge al soggetto che è legittimato processualmente a rappresentare l’altro.
Così dispone l’art. 75, comma 2, c.p.c. per cui chi non ha il libero esercizio dei propri diritti può stare in giudizio mediante il proprio rappresentante (se non rappresentati).
Inoltre, l’art. 75, commi 2, 3 e 4, prevede che lo stare in giudizio dei semincapaci e degli enti rinvia alle disposizioni previste per gli istituti di assistenza in tema di autorizzazione e della c.d. rappresentanza organica, in quanto i semincapaci stanno in giudizio mediante l’assistenza del curatore e talvolta previa autorizzazione del giudice tutelare o del tribunale.
La legittimazione processuale delle persone giuridiche è attribuita ai rispettivi rappresentanti legali a norma della legge o dello statuto, ex art. 75, comma 3, c.p.c. (rappresentanti legali pro-tempore) e talora si richiede la previa autorizzazione.
Gli enti che non sono riconosciuti come persone giuridiche, quali associazioni, comitati ed enti non riconosciuti, possono stare in giudizio ai sensi di cui all’art. 75, comma 4, c.p.c., a mezzo di soggetti che hanno i poteri di agire in campo sostanziale e, dunque, la legittimazione processuale.
Nel caso in cui manchi la persona dotata di tale rappresentanza o assistenza, l’art. 78 c.p.c. prevede la nomina urgente di un curatore speciale all’incapace, alla persona giuridica, all’associazione non riconosciuta con poteri di rappresentanza o di assistenza provvisoria ossia finché non subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l’assistenza. Parimenti in caso di conflitto di interessi tra il rappresentante ed il rappresentato.

LA RAPPPRESENTANZA PROCESSUALE VOLONTARIA, CENNI SULLE DISFUNZIONI DEGLI STRUMENTI SOSTIUTIVI E/O INTEGRATIVI DELLA LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE

Si configura la rappresentanza processuale volontaria ai sensi dell’art. 77 c.p.c. in quanto ad un soggetto è conferito il potere di stare in giudizio da parte di un soggetto, ma non per incapacità del rappresentato, bensì per sua volontà.
Tale rappresentanza richiede uno specifico conferimento per iscritto a chi è già rappresentante in campo sostanziale e, più precisamente il potere rappresentativo è riconosciuto in capo a colui che ha la possibilità di intervenire sul piano sostanziale rispetto a tali diritti.
Così il procuratore generale ed il procuratore a determinati affari.
Tuttavia, tranne che per gli atti urgenti e le misure cautelari, per cui è sufficiente la qualità del rappresentante sostanziale, il potere rappresentativo processuale si presume conferito al procuratore generale di chi non ha la residenza o domicilio nella Repubblica e all’institore (art. 77, comma 2, c.p.c.).
Anche il rappresentante volontario dovrà effettuare la c.d. contemplatio domini, ossia esercitare il potere rappresentativo mediante la dichiarazione del rappresentante di agire in nome del rappresentato in quanto legittimato nel processo.
Se il soggetto che agisce o contro il quale si agisce è, però, privo di legittimazione processuale si verifica l’ipotesi del c.d. falsus procurator, il quale rende invalida la domanda da lui proposta ed il processo deve arrestarsi a seguito della pronuncia su tale difetto.
Se tale vizio non è rilevato ed è stata pronunciata sentenza, il giudicato non investirà il rappresentato, per cui nel processo non opera la negotiorum gestio né la ratifica del suo operato i cui effetti sono conseguibili ai sensi di cui all’art. 182 c.p.c.
Il difetto di autorizzazione è invece sanabile, mentre la mancata autorizzazione implica difetto di legittimazione processuale e nullità rilevabile d’ufficio.

I DIFENSORI E I CONSULENTI TECNICI DI PARTE

Il soggetto che “sta in giudizio”, ossia che compie atti del processo, è la parte o il suo rappresentante, i quali spesso si avvalgono della collaborazione dei “difensori” per stare in giudizio.
La legge ammette la figura del “difensore” nel processo in quanto:
a) gli atti del processo richiedono l’ausilio del tecnico del diritto, ossia del difensore;
b) il difensore assicura serenità e distacco necessaria per l’esame della controversia rispetto all’animosità delle parti.
Tali due diverse funzioni del difensore sono poste a fondamento della “difesa”, la quale:
a) all’art. 24, comma 2, Cost. è definita come “diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”;
b) all’art. 82 c.p.c. si riferisce al “patrocinio”, ossia all’attività degli ausiliari di parte che, a sua volta, si distinguono in:
b.1) coloro che la legge chiama “procuratori”, la cui attività è il “ministero di difensore”;
b.2) coloro che dalla legge sono chiamati “avvocati” la cui attività è quella di “assistenza di difensore”.
Per effetto della L. n. 27/ 1997 la qualifica professionale di procuratore legale (che esercita il ministero del difensore) e avvocato (che esercita l’assistenza del difensore) si sono formalmente unificate, in quanto è stato soppresso l’albo dei procuratori legali confluito nell’unica albo degli avvocati, al quale si affianca l’albo speciale degli avvocati abilitati al patrocinio innanzi alla Corte di Cassazione ed alle altre giurisdizioni superiori.
Quanto alle rispettive funzioni, la legge stabilisce che esse possono essere cumulate e, dunque, non vi è obbligo di cumulare la funzione del procuratore con quella dell’avvocato.
Infatti, l’attività propria di ciascuna figura professionale opera autonomamente, in quanto la necessità di avvalersi del difensore (c.d. onere del patrocinio) riguarda soltanto i casi in cui la legge prescrive il necessario ministero del difensore, come previsto nei giudizi innanzi ai Tribunali, alle Corti d’appello, alla Cassazione.
Tale ministero del difensore non è, invece, necessario nei giudizi innanzi al Giudice di Pace, per le cause di valore non eccedente un milione, pari ad €. 516,46 (art. 82, comma 1, c.p.c.), mentre per le cause di valore superiore la legge richiede il ministero del difensore.
Il ministero del difensore è prescritto anche per le cause di lavoro, salvo che abbiano valore inferiore a €.129,11 per cui la parte può stare personalmente in giudizio.
Il ministero può altresì svolgersi, come l’assistenza, senza limiti territoriali (art. 6 della L. n. 27/ 1997), ferma la necessità di elezione di domicilio nella circoscrizione territoriale del giudice innanzi al quale si svolge il giudizio (art. 82 del R.D. n. 37/1934).

IL MINISTERO DEL DIFENSORE E LA RAPPRESENTANZA TECNICA

Quanto all’attività dei difensori ed alla loro tecnica del “ministero”, va considerato che la legge chiama “ministero del difensore” il c.d. ius postulando, ossia il potere di compiere e di ricevere in nome della parte tutti gli atti del processo, esclusi soltanto quelli che implicano diritto di contesa, salvo che egli non abbia ricevuto espressamente il potere di tale diritto come da apposita riserva di parte (c.d. procura).
La parte, infatti, può esercitare personalmente i poteri soltanto a mezzo difensore, ossia avvalendosi della c.d. rappresentanza tecnica, in quanto la legge conferisce al difensore l’esercizio dei medesimi poteri conferiti alla parte, in quanto si realizza un subconferimento al difensore dell’esercizio dei poteri che la legge riconosce in capo alla parte e che alla stessa restano tali, in quanto ad essa riservati personalmente.
Il conferimento dei poteri al difensore avviene con apposito atto che può essere:
a) procura generale, alle liti, in quanto si riferisce genericamente ad una serie indeterminata di liti;
b) procura speciale alla lite, in quanto si riferisce ad una singola lite e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata.
La procura speciale alla lite può essere proposta da persona individuabile mediante sottoscrizione leggibile ovvero dall’intestazione dell’atto che, in calce o a margine del documento, contiene gli elementi di cui all’art. 83, comma 3, c.p.c. tra cui l’autenticazione della sottoscrizione della parte mediante firma del difensore.
La procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando non è espressa una volontà diversa ex art. 83, comma 4, c.p.c.
L’attore può rilasciare la procura anche dopo la notificazione dell’atto di citazione, purché essa sussista prima della costituzione in giudizio ex art. 125, comma 2, c.p.c.
La PA, invece, è difesa in giudizio dall’Avvocatura dello Stato.
Infine, se il difensore agisce in giudizio senza alcuna procura, gli effetti dei suoi atti sono assunti in suo nome ed egli stesso assume la veste di parte con conseguenti responsabilità anche al fine delle spese di giudizio.
Attraverso lo “jus postulandi” si realizza la figura della c.d. rappresentanza tecnica che si contrappone alla c.d. rappresentanza processuale in senso proprio, ossia al fatto che anche il rappresentante legale o il rappresentante volontario debbono o possono stare in giudizio con il ministero del difensore.
Invero, il difensore non è semplicemente un “nuncius” della parte, in quanto esercita poteri discrezionali autonomi rispetto alla parte più ampi di quelli del rappresentante, ma a lui non è riconosciuta alcuna autonomia rispetto alla disposizione dei diritti sostanziali oggetto di causa.
Nell’attività processuale il difensore prende in considerazione i rapporti con la parte ai soli fini delle conseguenze processuali (procura, revoca, rinuncia) e tali rapporti vanno ricondotti alla figura di contratto di prestazione d’opera (c.d. contratto di patrocinio).
Infine, la legge n. 183/ 1993 ha attribuito al difensore munito di procura di cui all’art. 83 c.p.c. la facoltà di trasmissione di atti o provvedimento del processo o anche di altro processo ad altro difensore munito di procura a mezzo telecomunicazione (fax- email) e la copia fotostatica o l’email si ritiene conforme all’atto trasmesso.

L’ASSISTENZA DELL’AVVOCATO E DEL CONSULENTE TECNICO DI PARTE

L’assistenza del difensore, ossia il “ministero” rappresentato dall’avvocato, assume nel processo un ruoto tecnico che non riguarda la forma degli atti, ma il loro contenuto.
L’avvocato, infatti, esercita l’assistenza in propria persona, a favore della parte, e non in nome della parte.
Pertanto egli è difensore in prima persona, in quanto egli svolge attività difensiva volta a determinare il convincimento del giudice.
La stessa funzione è svolta dal consulente tecnico di parte di cui all’art. 87 c.p.c., per cui la legge consente alle parti di incaricare tale consulente nei casi in cui il giudice dove giudicare su casi che investono la risoluzione di problemi di natura tecnica, ossia non giuridica.

I DOVERI E LE RESPONSABILITA’ DELLE PARTI E DEI DIFENSORI

IL DOVERE DI LEALTA’ E PROBITA’ E IL DIVIETO DI ESPRESSIONI OFFENSIVE O SCONVENIENTI

Alle parti processuali la legge riconosce determinati oneri, tra cui il dovere di cui all’art. 88, comma 1, c.p.c., per cui le parti ed i loro difensori devono comportarsi in giudizio con lealtà e probità.
Secondo alcuni autori, la norma in parola si riferisce ad un comportamento corretto, invece secondo altri (MANDRIOLI) tale comportamento leale e probo è assunto dalla norma a contenuto di un preciso dovere che la legge incombe alle parti ed ai loro difensori, in quanto la violazione di tale dovere comporta sanzioni, quali, ad esempio, il rimborso delle spese processuali nonché il divieto di inserire negli scritti difensivi espressioni sconvenienti o offensive, per cui può essere disposta la cancellazione delle stesse ed alla persona offesa può essere assegnata una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno.
Si deve trattare di espressioni che, però, non riguardano l’oggetto della causa.

LA RESPONSABILITA’ PER LE SPESE
A) L’ONERE DI ANTICIPAZIONE
B) LA REGOLA DELLA SOCCOMBENZA E IL SUO FONDAMENTO GIURIDICO

La responsabilità per le spese del processo è posta a carico della parte soccombente al giudizio e a favore dell’altra.
In particolare, si afferma che le spese del processo sono considerate innanzitutto sotto il profilo della loro anticipazione, in quanto esse sono poste a carico di chi compie i singoli atti per cui anticipa le spese necessarie al processo, compreso il compenso dell’avvocato, il cui carico definitivo si trasferisce alla parte soccombente, a fine giudizio.
In secondo luogo, le spese del processo non possono gravare in ogni caso sulla parte che, a fine processo, risulta avere ragione, perché altrimenti subirebbe una decurtazione del proprio diritto.
Pertanto, la necessità di chi si rivolge al giudice per ottenere la tutela del proprio diritto non può rilevarsi a suo danno mediante il riconoscimento della responsabilità per le spese processuali, ma semmai essa va posta a carico della parte soccombente.
A sua volta, la parte soccombente può agire o resistere in giudizio in quanto non ha commesso alcun illecito e, dunque, può esercitare il proprio diritto di difesa.
L’art. 91 c.p.c. prevede che le spese processuali siano poste a carico del soccombente, ma senza fondamento risarcitorio, bensì nel senso di autoresponsabilità o deterrente di chi agisce in giudizio o resiste in giudizio.
Con la sentenza che conclude il processo si determinano le spese processuali, per cui il giudice “liquida” le stesse a favore della parte vittoriosa, compreso il compenso del difensore di quest’ultima.
Nel processo esecutivo, le spese della procedura sono a carico dell’esecutato e nel processo cautelare le spese sono a carico del richiedente il provvedimento del giudice se la richiesta è stata rigettata.

C) I “GIUSTI MOTIVI” ED ALTRE RAGIONI DI TEMPERAMENTO DELLA REGOLA DELLA SOCCOMBENZA.
D) LA RESPONSABILITA’ AGGRAVATA O PER C.D. TEMERARIETA’ DELLA LITE
E) FIGURE PARTICOLARI DI RESPONSABILITA’ PER LE SPESE
F) LA DISTRAZIONE DELLE SPESE

La soccombenza della parte alle spese processuali è suggerita da ragioni di opportunità e la legge attribuisce al giudice (art. 92, comma 1, c.p.c.) il potere di ridurre in sede di “liquidazione” la ripetizione delle spese ritenute eccessive o superflue nonché di sanzionare con il rimborso delle spese anche non ripetibili e indipendentemente dalla soccombenza, il comportamento in violazione dell’art. 88 c.p.c.
Inoltre, il giudice ai sensi dell’at. 92, comma 2, c.p.c. può “compensare” le spese di tutto o in parte del processo se sussistono “giusti motivi”, nel senso di soccombenza reciproca, riconducibili al comportamento delle parti nonché per ragioni obiettive di dubbiosità delle questioni prospettate dalle parti od anche per altre ragioni di solidarietà sociale.
In effetti, alla soccombenza può aggiungersi una vera e propria responsabilità aggravata a carico della parte che ha agito o resistito in giudizio con malafede o colpa grave di cui all’art. 96 c.p.c.
Pertanto, il risarcimento del danno presuppone il fatto il illecito, che può sussistere soltanto se le parti in giudizio hanno tenuto un comportamento tale da configurarsi come illecito.
La legge prende in considerazione la “mala fede” che rileva l’abuso del diritto di azione da cui scaturisce il comportamento illecito, posto a fondamento del risarcimento dei danno di cui all’art. 96, comma 1, c.p.c. e ad essa equipara la “colpa grave”, ossia la mancanza della pur minima avvedutezza e consapevolezza delle conseguenze dei propri atti, per cui la colpa grave viene equiparata al dolo.
Al soccombente, dunque, viene imputato tale comportamento per il fatto di aver agito o resistito in mala fede o con colpa grave, per cui si parla della c.d. temerarietà della lite, che, ai sensi dell’art. 96 c.p.c., può fondare il diritto al risarcimento di tutti i danni subiti per essere stati costretti a partecipare ad un giudizio obiettivamente ingiustificato.
Nel processo esecutivo e cautelare, la responsabilità aggravata consiste nel fatto che la parte può avvalersi del titolo esecutivo o del provvedimento cautelare, che poi risultano infondati a seguito di accertamento sulla fondatezza del relativo diritto di cui si è richiesta l’esecuzione o la cautela.
In ogni caso di abuso del diritto, ossia nelle ipotesi in cui si agisce “senza la normale prudenza”, si configura una fattispecie di responsabilità che può implicare un illecito e fondare un risarcimento del danno.
L’art. 94 c.pc. considera la condanna alle spese in proprio di tutori, curatori, rappresentanti secondo principi della responsabilità aggravata, in quanto essi hanno agito senza la normale prudenza.
Il difensore della parte vittoriosa può ottenere la distrazione a suo favore della spese poste a carico della parte soccombente, eliminando il tramite della parte vittoriosa (c.d. distrazione delle spese a favore del procuratore antistatario).