Attività Giurisdizionale – Definizione e Significato

L’art. 24 c. 1 della Costituzione stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

L’attività giurisdizionale è l’attività di procedere per la tutela dei propri interessi.

Caratteri fondamentali della giurisdizione sono la strumentalità e la sostitutività.

L’attività giurisdizionale è strumentale rispetto ai diritti che vuol tutelare poiché costituisce lo strumento per la loro attuazione, i diritti da tutelare costituiscono la materia o sostanza della tutela giurisdizionale e sono detti diritti sostanziali in quanto sostanza delle regole strumentali per la loro tutela, ossia le norme processuali. Il diritto sostanziale offre la tutela primaria degli interessi, mentre l’attività giurisdizionale (processuale) ne offre l’eventuale tutela secondaria. La natura sostitutiva consiste nel fatto che gli organi giurisdizionali si sostituiscono a coloro che avrebbero dovuto tenere il comportamento previsto dalle norme sostanziali in via primaria per attuare la protezione in via secondaria. Questa sostituzione è imposta dal Divieto di Autodifesa, l’ordinamento nel momento in cui vieta al singolo di farsi giustizia da solo gli offre una protezione sostitutiva che è precisamente la tutela giurisdizionale.

Questa definizione funzionale della giurisdizione non diverge da altre definizione fornite da autorevoli giuristi: Redenti considera la giurisdizione come attuazione delle sanzioni, Carnelutti vede nella giurisdizione l’attività di composizione delle liti.

In taluni casi l’attività giurisdizionale non presuppone la lesione del diritto sostanziale. Ciò avviene in primo luogo nei casi in cui l’attività giurisdizionale è costitutiva o estintiva o modificativa dei diritti. Si tratta di circostante che non implicano la violazione di alcuna norma ma sono contemplate da certe norme come condizione necessaria per la determinazione di certi effetti che possono realizzarsi solo con l’opera dell’organo giurisdizionale. Questo tipo di attività si chiama giurisdizione costitutiva necessaria che ha per oggetto i diritti potestativi necessari.

Esiste anche una attività di giurisdizione costitutiva non necessaria nel senso che gli effetti costitutivi avrebbero potuto essere attuati anche indipendentemente dall’opera del giudice con la conseguenza che quest’ultimo interviene solo quando manca l’attuazione spontanea o primaria.

L’altro tipo di attività è di accertamento mero. Ciò accade quando non c’è ancora violazione del diritto ma solo la sua contestazione sicché il bisogno di tutela è di sola certezza: si pensi al soggetto che senza ledere un diritto di proprietà altrui lo contesta.

A questo punto possiamo dire che la nozione di giurisdizione dal punto di vista della sua funzione dovrebbe riferirsi soltanto all’attuazione del diritto sostanziale avendo cura di precisare che tale attuazione avviene per lo più in via secondaria e sostitutiva ma talvolta in via primaria.

Sotto il profilo della struttura esistono diversi tipi di giurisdizione. Il primo è la COGNIZIONE la cui funzione è quella di enunciare l’esistenza del diritto come volontà concreta di legge (ossia della volontà astratta di legge – o norma – divenuta concreta in forza dei fatti costitutivi del diritto). A questo punto la funzione propria dell’attività di cognizione emerge come una funzione di accertamento, cioè di determinare la certezza sulla esistenza o meno di un diritto. Dovrà trattarsi di una certezza non esclusiva di un singolo ma obiettiva ossia fatta propria dall’ordinamento e tale da permettere che la regola posta essere imposta all’osservanza di tutti. Naturalmente la certezza non nasce obbiettiva ma può formarsi con il convincimento di uno o più soggetti. Il meccanismo per arrivare all’obbiettività consisterà nella pronuncia di un giudice non più controvertibile. Sul piano soggettivo la trasformazione del convincimento del giudice in certezza si verifica con la cessazione di ogni effettiva contestazione interna. Ne deriva che la struttura più idonea al conseguimento della funzione della cognizione è quella che realizza l’incontrovertibilità che in concreto si ottiene con l’assoggettamento delle pronunce del giudice ad un numero limitato di strumenti di riesame (o mezzi di impugnazione) che nel nostro ordinamento sono elencati nell’art 324 cpc (giudizio di primo grado, giudizio di appello o di secondo grado oltre ad un riesame solo di diritto cioè il giudizio di cassazione)e il cui esaurimento all’incontrovertibilità detta cosa giudicata formale che si coordina con la cosa giudicata sostanziale che ne costituisce il risultato. Dunque la struttura della cognizione è quella della sua idoneità ad un accertamento idoneo ad assumere l’incontrovertibilità propria della cosa giudicata formale attuata da un giudice in posizione di imparzialità.

Il secondo tipo di attività è detto di ESECUZIONE FORZATA la cui funzione è l’attuazione materiale della volontà concreta di legge ossia dei diritti. Si tratta di eseguire perciò l’organo la cui attività viene in particolare rilievo è l’ufficiale giudiziario.

Il terzo tipo di attività giurisdizionale è quella CAUTELARE. La sua funzione non è autonoma ma strumentale alle precedenti attività e consiste nell’ovviare ai pericoli che, nel tempo occorrente per ottenere la tutela giurisdizionale, possono comprometterne il risultato ossia la fruttuosità o effettività (es. sequestri, provvedimenti d’urgenza). Ciò postula da un lato il riscontro dell’esigenza di questo tipo di tutela con caratteri strutturali di tipo cognitorio; dall’altro la sua attuazione materiale con caratteri strutturali analoghi a quelli dell’esecuzione forzata.

Un quarto tipo di attività che è giurisdizionale solo perché è attuata dai giudici e opera indirettamente su diritti è la GIURISDIZIONE VOLONTARIA che ha la funzione di integrare o realizzare la fattispecie costitutiva di uno stato personale o familiare (es adozione di maggiorenni) o di un determinato potere. La giurisdizione volontaria non tutela interessi immediati dello Stato ma interessi dei privati che solo mediamente investono lo Stato.

Queste caratteristiche strutturali non sono univoche in quanto da un lato è svolta da organi giurisdizionali in posizione di imparzialità (come nella cognizione) mentre dall’altro si concreta in pronunce di revocabili e modificabili, ossia prive dell’idoneità alla cosa giudicata ed è proprio a questa caratteristica strutturale che si riconduce la tipica caratteristica funzionale per la quale la giurisdizione volontaria non attua diritti ma interessi o comunque situazioni più sfumate.

Ma in che modo stanno in rapporto questi tipi di attività.

Il più delle volte la cognizione si svolge in funzione dell’esecuzione nel qual caso il provvedimento che la conclude si chiama condanna ma talvolta l’esigenza di tutela è di sola cognizione come nell’accertamento mero e nell’attività costitutiva necessaria e non necessaria: si tratta di tutti quei casi in cui l’esigenza di tutela non tocca il mondo materiale o perché non si è verificata nessuna violazione o perché si tratta di una violazione le cui conseguenze possono essere eliminate senza operare sul mondo materiale. La seconda ipotesi si verifica nei casi di cognizione costitutiva non necessaria in cui la violazione consiste nella mancata attuazione di una modificazione giuridica che può essere attuata dal giudice ma senza operare nel mondo materiale (es. mancata conclusione di un contratto).

Altre volte l’esigenza di tutela è di sola esecuzione forzata, nei casi in cui l’ordinamento per ragioni di opportunità ritiene di poter consentire l’esecuzione forzata prescindendo da quel massimo grado di certezza obbiettiva dato dall’incontrovertibilità del giudicato. Ciò accade nei casi in cui la certezza sull’esistenza del diritto in modo sufficiente per l’esecuzione si fonda su atti di formazione non giudiziale, ossia i titoli esecutivi stragiudiziali (es. cambiali, assegni, atti notarili) che possono tuttavia essere contestati in sede di cognizione con l’opposizione all’esecuzione, ossia un processo di cognizione che può anche svolgersi contemporaneamente al processo di esecuzione.

Nei rapporti tra cognizione ed esecuzione la legge attribuisce alle sentenze di primo grado un livello di certezza che, pur non essendo ancora incontrovertibile, è ritenuto sufficiente per fondare l’esecuzione forzata però chi intraprende l’esecuzione senza che sussista il giudicato lo farà a suo rischio.

Sotto il profilo funzionale la giurisdizione comprende sia la cognizione che l’esecuzione e la cautela mentre sotto il profilo strutturale le differenze tra cognizione ed esecuzione conducono inevitabilmente a limitare la nozione della giurisdizione ad una sola di tali attività cioè la cognizione. Solo sotto il profilo funzionale la giurisdizione può essere affiancata e contrapposta alle altre due attività fondamentali dello Stato.