Il Codice Civile non fornisce una definizione di mediazione, ma all’art.1754 spiega che è mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza. Le parti che concludono l’affare sono definiti intermediati.
Non viene affrontato, invece, il tema della natura giuridica della mediazione, ovvero il legislatore non ci dice se si tratti di un contratto o di un mero atto giuridico. Nel concreto, una mediazione può nascere in due modi diversi. Il primo si ha quando un soggetto si reca dal mediatore per concludere un affare e gli chiede di cercare un altro soggetto allo scopo. Risulta essere il caso del cliente che si rivolge a un agente immobiliare per vendere o acquistare casa. Ne secondo caso la mediazione si origina su impulso del mediatore, che può decidere di contattare due parti per fare concludere loro un affare.
Secondo la Cassazione, gli elementi essenziali di una mediazione sono la sua onerosità, la subordinazione della provvigione alla conclusione dell’affare, la libertà per il mediatore di attivarsi o meno, l’indipendenza del mediatore rispetto alle parti, lo svolgimento dell’attività finalizzata a mettere in contatto le parti.
Secondo una prima tesi, abbastanza diffusa in passato in giurisprudenza, la mediazione sarebbe un contratto tipico, come dimostrerebbe il fatto che la figura del mediatore viene affrontata nel Codice Civile all’interno del titolo che regola i contratti. Solo in virtù del fatto che si tratta di un contratto tipico, il mediatore avrebbe diritto al compenso. Pertanto, il rapporto di mediazione sorgerebbe dall’incontro tra la volontà del mediatore e quella delle parti, anche se esiste la peculiarità accennata in precedenza, ovvero la possibilità che il rapporto nasca per impulso del mediatore e non di una delle parti.
A questa tesi è stato ribattuto che la mediazione è un contratto di fatto, in quanto essa si origina anche senza la volontà delle parti, persino nel caso in cui esse abbiano escluso il sorgere di questo rapporto. A questo è stato replicato, però, che la mediazione potrebbe essere inquadrata come una proposta di contratto e che la conclusione dell’affare implica necessariamente l’accettazione delle parti.
La tesi contrattualistica è stata messa in dubbio anche da quella parte della dottrina, che ha rilevato come la mediazione non abbia natura vincolante per il mediatore, che può anche decidere di non attivarsi. Per contro, è stato sostenuto come la mediazione abbia una natura vincolante unilaterale, nel senso che l’obbligo di contrarre ricade solo sull’incaricante, mentre il mediatore può decidere di non attivarsi. Se lo fa, l’incaricante è tenuto a corrispondergli la provvigione per il caso di conclusione dell’affare.
Se si accetta la tesi contrattualistica, sorgono diversi problemi di natura teorica. Per iniziare, bisogna capire se si tratta di un contratto tra due parti o plurilaterale. Nel primo caso, saremmo dinnanzi a un contratto tra mediatore da una parte e le due parti considerate come un unico soggetto. Secondariamente, bisogna capire se si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive o unilaterale, ovvero con obbligazioni ricadenti solo sull’incaricante. Per alcuni, sarebbe un contratto unilaterale, dato che l’incaricante ha l’obbligo di corrispondere al mediatore le spese sostenute per l’affare, anche nel caso in cui questo non venga concluso. Allo stesso tempo, è tenuto sempre a pagargli la provvigione per il caso di conclusione dell’affare. Per altri, invece, sarebbe un contratto a prestazioni corrispettive, in quanto il diritto alla provvigione sorge solo se il mediatore si è attivato per la conclusione dell’affare.
Infine, è necessario capire quale risulta essere il momento in cui l’accordo può considerarsi perfezionato. Per parte della dottrina, esso sorge all’atto del contatto tra mediatore e una delle parti, mentre per altri quando il mediatore entra in contatto con entrambe le parti.
Dunque, il mediatore è una figura indipendente dalle parti, il cui compito consiste nel fare incontrare domanda e offerta. La sua imparzialità è importante che sia presente fino alla conclusione del contratto. Attualmente, la giurisprudenza tende a considerare la mediazione un contratto atipico, distinguendo tra due casi, il contratto di mediazione, che si ha quando le parti hanno preventivamente affidato l’incarico al mediatore, e la mediazione di contratto, che si ha quando manca questo incarico. Pertanto, la natura atipica sarebbe connessa a questo secondo caso.
La legge n.39 del 3 febbraio 1989 impone al mediatore l’iscrizione in appositi registri presso la Camera di Commercio. Nel caso omettesse tale iscrizione, incorrerebbe in una sanzione amministrativa, ovvero nel pagamento di una somma compresa tra 516,46 e 2.065,83 euro. A quanti siano incorsi per tre volte nella sanzione, anche nel caso in cui avessero pagato la sanzione, si applicano le pene previste dall’art.348 c.p. e dall’art. 2231 c.c. Inoltre, alle parti vanno restituite le eventuali provvigioni ricevute.
Quanto al mediatore, egli ha il diritto di percepire la provvigione da ciascuna delle parti. Attenzione, quindi, perché anche se l’incaricante è solo una delle parti, anche l’altra è tenuta al versamento della provvigione e nella stessa misura dell’altra parte, a garanzia dell’imparzialità del mediatore nella conclusione dell’affare. Se Tizio incarica il mediatore a trovargli un acquirente per un immobile di sua proprietà, a dovere sostenere la provvigione in parti uguali sono sia il cedente che l’acquirente. Se così non fosse, il mediatore potrebbe anche sentirsi incline a fare più gli interessi del venditore, ovvero di colui che gli paga la provvigione.
Se non si trova un accordo per la determinazione della provvigione, questa sarà fissata dalle giunte camerali. In questo caso trovano applicazione gli usi, ovvero i comportamenti radicati nello specifico territorio. Se in una certa zona è abitudine prendere una provvigione del 3% del valore dell’immobile sia dall’acquirente che dal venditore, è questa la percentuale di riferimento a cui il mediatore soggiace.
Nel caso di sussistenza di più mediatori, ognuno ha diritto a percepire una quota della provvigione. Allo stesso tempo, ricadono sul mediatore gli obblighi di comunicazione alle parti sull’affare e il diritto di essere rimborsato delle spese sostenute per attivarsi da parte dell’incaricante.
Il mediatore può assumere anche una posizione particolare nell’affare
-Può rappresentare una delle parti nell’esecuzione,
-Può non rivelare il nome dell’altro contraente, ma in questo caso risponde dell’esecuzione del contratto.
-Può prestare fideiussione in favore di una delle parti.
I tre casi appena citati potrebbero fare pensare che esistano situazioni in cui il mediatore perde il suo carattere di imparzialità, schierandosi sostanzialmente in favore di una delle due parti. In verità, così non è, perché se stiamo attenti a rileggere le situazioni, noterete che esse intervengono sostanzialmente ad affare concluso. Il mediatore, quindi, sarebbe imparziale fino alla conclusione del contratto, che è la sua caratteristica peculiare, mentre non è importante se agevoli l’esecuzione del contratto, rappresentando una delle parti o erogandole una fideiussione o non rivelandone il nome.
Vediamo cosa succede, nel caso in cui il mediatore non faccia il nome del contraente. Il mediatore può non fare il nome del contraente, ma in questo caso diventa responsabile dell’esecuzione del contratto, non una parte del contratto stesso. Immaginiamo che un mediatore immobiliare trovi Caio come acquirente di un immobile di Tizio, ma che il primo chieda espressamente di rimanere anonimo, ovvero che il proprio nome non venga svelato al venditore. Se all’atto della conclusione del contratto, si tirasse indietro e non acquistasse più l’immobile, il mediatore sarebbe tenuto al risarcimento del danno subito in favore di Tizio.
La mediazione è quindi uno strumento importante.
