Nel linguaggio giuridico, per diritto potestativo si intende l’attribuzione di un potere in capo a un soggetto, finalizzato alla tutela di un suo interesse. Si distingue, quindi, dalla potestà, che consiste nell’attribuire a un soggetto un potere, ma finalizzato a tutelare un interesse altrui. La conseguenza è che il diritto potestativo rientra a pieno titolo nel diritto privato, mentre la potestà è più propria del diritto pubblico.
Il concetto di diritto potestativo deriva dalla dottrina tedesca, che accanto ai diritti soggettivi ha creato la categoria dei diritti del potere giuridico. In Italia, va detto, che dagli anni Ottanta in poi, l’espressione è progressivamente andata in disuso, sostituita da potere di diritto provato. In sostanza, a fronte di un diritto potestativo, il soggetto passivo è in uno stato di soggezione. Tuttavia, nel nostro ordinamento le cose sono meno nette, perché viene sempre riconosciuto a questo una tutela nei confronti del diritto altrui, per esempio, consistente nella possibilità di adire il giudice, per fare in modo che verifichi che l’esercizio di tale diritto sia avvenuto in modo corretto e in buona fede. Un esempio di diritto potestativo, per il quale il soggetto passivo gode di tutele pregnanti, riguarda la possibilità per il datore di lavoro di sanzionare o licenziare un suo dipendente. In queste situazioni, il lavoratore gode di ampie tutele contenute nello Statuto dei lavoratori, che implicano la necessità per il datore di seguire precisi procedimenti e di rispettare i termini per l’esercizio del proprio diritto.
Altri casi di diritto potestativo si hanno con la possibilità per il proprietario di un fondo di obbligare il proprietario del fondo confinante alla partecipazione delle spese per la costruzione di un muro divisorio, per i casi di riscatto convenzionale della vendita, il potere di scelta nelle obbligazioni alternative e la facoltà di esercitare il diritto di opzione sui contratti di opzione.
In generale, possiamo affermare che i diritti potestativi rientrano nella famiglia dei diritti soggettivi, che si suddividono in assoluti, relativi e, appunto, potestativi. I diritti assoluti sono quelli che possono essere fatti valere verso tutti, senza che sia necessaria la collaborazione altrui. Un esempio di scuola è il diritto di proprietà, non serve che nessuno faccia nulla, perché io eserciti tale diritto. Risulta essere sufficiente un semplice dovere di astensione per gli altri. I diritti soggettivi, invece, presuppongono la collaborazione altrui e possono essere fatti valere solo nei confronti di alcuni soggetti, non di altri. Esempio classico è il diritto di credito. Se sono creditore di una somma di 10.000 euro verso Tizio, posso pretendere che l’obbligazione venga adempiuta da questi, non da terzi estranei al rapporto di credito. Inoltre, per fare in modo che il mio diritto sia soddisfatto, è necessario che proprio Tizio, il debitore, collabori, adempiendo alla sua obbligazione.
Per quanto appena detto, la conseguenza è che i diritti potestativi sono diversi da quelli indicati in precedenza, ovvero non presuppongono la collaborazione di terzi per essere esercitati, ma al contempo non possono essere fatti valere verso tutti. In un certo senso, rappresentano una via di mezzo tra i diritti soggettivi e assoluti. Nel caso di comunione di un bene, per ipotesi, di un immobile, uno dei soggetti potrà pretendere la divisione del bene, senza che gli altri possano opporsi. Chiaramente, tale esercizio potrà essere fatto valere solo verso gli altri titolari del bene in comunione. In questi casi, il soggetto passivo è costretto a subire l’esercizio del diritto potestativo altrui e l’unico modo di evitare che ciò accada potrebbe essere di cedere a terzi il contratto, che di fatto lo lega al titolare del suddetto diritto. Per esempio, nel caso appena citato di comunione dei beni, se il titolare del bene in comune decide di volersi avvalere del diritto di dividerlo, in modo da godere della sua quota, l’altro titolare potrebbe cedere la sua di quota a terzi, in questo modo non subendo il diritto potestativo dell’altro.
Come accennato, un caso di diritto potestativo in economia si ha con la stipula di un contratto di opzione, sulla base del quale un soggetto acquisisce la facoltà, ma non l’obbligo, di acquistare o vendere un determinato contratto al prezzo stabilito e a una data scadenza, o entro una scadenza, secondo la tipologia americana. Così, se stipulo con Tizio un contratto, che mi garantisce il diritto di acquistare tra 90 giorni 10 once di oro a 11.500 euro, questi dovrà sostanzialmente subire la mia scelta, quale che sia. Se ipotizziamo che alla data scadenza, le 10 once di oro, ai prezzi di mercato e in base al cambio euro dollaro, valgono 12.000 euro, mi converrà esercitare il diritto, perché potrò acquistare l’oro a un costo minore di quello vigente sul mercato, potendolo anche rivendere all’istante, realizzando una plusvalenza. A Tizio non resta che accettare la mia opzione o cedere a terzi il contratto, sempre che qualcuno sia disposto a subire il mio diritto potestativo.