La cessione del contratto è prevista dall’art.1406 del Codice Civile, ciascuna parte può essere sostituita da un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, sempre che l’altra parte vi consenta. Dunque, con questo negozio una parte di un contratto a prestazioni corrispettive non ancora eseguite sostituisce la propria figura con un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, sempre che l’altro contraente vi consenta.
Esistono, quindi, tre attori in una cessione del contratto, il cedente, ossia colui che cede il contratto, il cessionario, cioè la nuova parte contrattuale che sostituisce il cedente, il ceduto, ovvero il contraente originario, che rimante immutato nella sua posizione, insomma la controparte del contratto.
Facciamo l’esempio di un contratto di assicurazione. Il cedente è l’assicuratore, il quale ipotizziamo che voglia sostituire la propria posizione nel contratto un altro assicuratore. Per questo, concorda con il nuovo assicuratore, cessionario, e con l’assicurato, il contraente ceduto, la cessione del contratto. Non sarebbe possibile, però, cedere il contratto senza il consenso della parte ceduta.
Abbiamo supposto, quindi, che la cessione del contratto abbia riguardato tre attori, ma esiste una tesi in dottrina, secondo la quale la cessione del contratto può anche solo riguardare cedente e cessionario, mentre il contraente ceduto può limitarsi a approvare la stipulazione avvenuta tra i primi due.
Tornando, invece, all’art.1406 c.c., notiamo come i contratti di cui è possibile effettuare la cessione sono quelli a prestazioni corrispettive non ancora eseguite. Il cedente è liberato delle sue obbligazioni verso il ceduto e non è responsabile dell’eventuale inadempienza del cessionario, a meno che il ceduto dichiari espressamente di non volerlo liberare. In questo caso, il cedente risponderà ugualmente dell’inadempimento del cessionario. Così recita, infatti, l’art.1408 c.c., Il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto dal momento in cui la sostituzione diviene efficace nei confronti di questo.
Tuttavia, il contraente ceduto, se ha dichiarato di non liberare il cedente, può agire contro di lui qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte.
Nel caso previsto dal comma precedente, il contraente ceduto deve dare notizia al cedente dell’inadempimento del cessionario, entro quindici giorni da quello in cui l’inadempimento si è verificato; in mancanza è tenuto al risarcimento del danno.
Il contraente ceduto può opporre al cessionario solo le eccezioni derivanti dal contratto originario, ma non anche quelle derivanti da altri rapporti con il cedente, a meno che non si sia riservato di tale diritto all’atto della sostituzione del contratto, secondo quanto previsto dall’art.1409 c.c..
Il cedente deve garantire al cessionario la validità del contratto originario, ma non anche l’adempimento del contraente ceduto, nel caso, però, che questa garanzia sia stata assunta per la cessione del contratto, il primo risponderà dell’eventuale inadempienza, come se si trattasse di una fideiussione, in base a quanto previsto dall’art.1410 c.c..
Infine, l’art.1407 c.c. prevede l’autorizzazione preventiva di una parte alla cessione del contratto. In questi casi, la sostituzione è valida alla notifica della cessione al contraente ceduto o all’atto della sua accettazione. Se una parte ha consentito preventivamente che l’altra sostituisca la propria figura con un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, la sostituzione è efficace nei suoi confronti dal momento in cui le è stata notificata o in cui essa l’ha accettata.
Se tutti gli elementi del contratto risultano da un documento nel quale è inserita la clausola all’ordine o altra equivalente, la girata del documento produce la sostituzione del giratario, nella posizione del girante.
Risulta essere ovvio che il contraente ceduto debba venire a conoscenza della cessione del contratto, altrimenti riterrebbe di essere in obbligo con il contraente originario, il cedente. Nel caso di cessione di un contratto di locazione, il consenso del contraente ceduto esige l’atto scritto a pena di nullità, non essendo possibile desumerlo da comportamenti taciti, qualora la durata del contratto supera i nove anni, ovvero per i casi di locazione di alloggio economico e popolare con patto di futura vendita.
Per quanto possano aversi similitudini, la cessione del contratto appare distinta dal subcontratto, il quale crea due fattispecie separate, anche se tra di loro collegate.
Se il contratto prevede prestazioni a carico soltanto di una parte, oppure se è stata eseguita solamente una delle due prestazioni, la cessione del contratto potrebbe risultare simile a una sorta di cessione del credito, ma con la differenza che la prima trasferisce l’intera posizione contrattuale, mentre la seconda solamente il diritto di credito.
La pratica della cessione del contratto è molto diffusa nel mondo del commercio e risulta essere finalizzata a fare circolare diritti e obblighi. La dottrina ha posto qualche bastone tra le ruote, sostenendo che potrebbero, al massimo, essere trasferiti a terzi diritti o obblighi, ovvero posizioni attive o passive del contratto, ma non un’intera posizione contrattuale. Così non è stato, però, nella pratica, anche perché lo stesso legislatore ha avvertito negli ultimi tempi l’esigenza di andare incontro al mondo economico, evitando dispendiosi rinnovi contrattuali, consentendo, quindi, agevolmente di cedere a terzi la propria posizione contrattuale. Con la cessione del contratto, infatti, sarà necessaria la stipula di un solo atto, invece che il trasferimento di singole posizioni attive e passive e relativi atti.
Come abbiamo visto, è sufficiente che il contraente ceduto esprima il suo consenso alla cessione del contratto tra il cedente e il cessionario, mentre è irrilevante che questi abbia anche visionato tale contratto, a meno che non denunci vizi di formazione. Il consenso del contraente ceduto può anche essere espresso tacitamente, salvo che per il contratto ceduto siano previsti particolari requisiti di forma, i quali dovrebbero eventualmente essere osservati anche per il caso di cessione del contratto.
Si consideri che la cessione di un contratto è esso stesso un nuovo contratto, il quale può essere stipulato a titolo oneroso o gratuito. La caratteristica di questo negozio è che ha come oggetto la trasmissione di un complesso unitario di posizioni giuridiche attive e passive in capo ad entrambe le parti del contratto, quindi, non solo di debiti e crediti, ma anche di obblighi strumentali, diritti potestativi, azioni, aspettative inerenti la volontà delle parti, la legge o gli usi, necessari al perfezionamento del negozio.
Non ha bisogno del consenso del locatore la cessione del contratto di locazione, che avvenga con la cessione dell’azienda del conduttore, anche se deve essergli notificata, divenendo efficace nei suoi confronti dal momento di tale comunicazione, fermo restando che il locatore può opporsi per gravi motivi.
Non è rilevante, invece, che il contraente ceduto sia venuto a conoscenza della cessione del contratto da terzi, in quanto occorre che, dopo averlo saputo, l’abbia anche accettata, come da art.1407 c.c..
Visto che la cessione del contratto trasferisce un’intera posizione contrattuale, essa implica anche il trasferimento del vincolo della clausola compromissoria, attraverso la quale le parti originarie si sono impegnate a dirimere eventuali controversie davanti ad arbitri rituali con riferimento a qualsivoglia dissenso sull’attuazione, l’interpretazione e la risoluzione del contratto.
Infine, ai fini della cessione del contratto devono essere osservate le stesse forme previste per il contratto trasferito, per cui nei casi di contratti di lavoro subordinato o autonomo, non essendo richiesta una forma tipica, il consenso alla loro cessione non richiede forme solenni e può intervenire anche in un momento successivo alla stipula e in modo tacito, sempre che sia manifestata in maniera adeguata la volontà di dare vita a una modifica soggettiva del rapporto.